Rapport explicatif

d'ores et déjà été qualifiée d'insuffisante. Le Parlement a adopté le 16 mars 2012 un nouvel art. 107, al. 1^bis, CPC en tant que partie intégrante du contre-projet indirect à l'initiative populaire «contre les rémunérations abusives».¹⁵² Cette disposition prévoyait qu'en cas de rejet d'une action du droit de la société en paiement à cette dernière, le tribunal pourra répartir les frais entre la société et le demandeur selon sa libre appréciation. En raison de l'acceptation de l'initiative par le peuple le 3 mars 2013, cette disposition n'est pas entrée en vigueur. Le présent avant-projet la reprend.

Cette nouvelle règle constitue un complément utile à la procédure d'autorisation prévue aux art. 697j et 697k AP-CO. Elle permettra au tribunal de mettre les frais à la charge de la société lorsque l'actionnaire exerce l'action sociale à ses propres frais, soit parce qu'il n'a pas sollicité l'autorisation du tribunal, soit parce que sa requête a été rejetée.

Seul, le nouvel art. 107, al. 1^bis, AP-CPC n'offrirait pas de solution satisfaisante aux problèmes liés aux coûts excessifs pouvant être mis à la charge des actionnaires, qui constituent un obstacle majeur à l'introduction de l'action sociale. Selon les règles de répartition des frais de la procédure civile, les actionnaires demandeurs resteront notamment tenus de faire les avances de frais, dont le montant est calculé en fonction de la totalité du dommage invoqué et non de leurs intérêts individuels au procès. De plus, ils supporteraient seuls le risque d'insolvabilité du ou des défendeurs en cas d'admission de leur action.

Renonciation à l'introduction d'un privilège

L'octroi au demandeur d'un pourcentage sur le montant récupéré à l'issue du procès est parfois présenté comme une solution aux problèmes de l'action sociale¹⁵³. Un tel privilège, qui implique un versement de la société à un nombre limité d'actionnaires, est problématique du point de vue du principe de l'égalité des actionnaires et des règles sur la protection du capital. En outre, le versement d'un pourcentage sur le montant récupéré entraînerait une double indemnisation du demandeur qui serait contraire aux principes de responsabilité civile. En cas de gain du procès, l'actionnaire serait indemnisé deux fois: une première fois directement lors du paiement du privilège et une deuxième fois indirectement lors du versement du solde à la société, sous la forme d'une augmentation de la valeur de son action.

La nouvelle procédure d'autorisation prévue aux articles 697j et 679k AP-CO permet d'augmenter l'intérêt de l'actionnaire à agir en paiement à la société en supprimant le risque lié aux frais. Il n'est par conséquent pas nécessaire de reconnaître en plus à l'actionnaire un droit à pourcentage du montant récupéré pour l'inciter à intenter