Erläuternder Bericht

Eröffnung des Nachlassverfahrens – die erforderlichen Sanierungsmassnahmen zu veranlassen sowie deren Wirksamkeit laufend zu überwachen.

Wenngleich eine bilanzielle Überschuldung nicht notwendigerweise die Fortführungsfähigkeit eines Unternehmens ausschliesst, soll die im geltenden Recht ausnahmslos vorgeschriebene Benachrichtigung des Gerichts nicht eingeschränkt werden. Bezüglich der Pflicht zur Einreichung der Überschuldungsanzeige bleibt es somit beim bisher massgebenden Kriterium der Überschuldung. Jedoch soll eine Toleranzfrist von bis zu 90 Tagen dem Schuldner erlauben, im Falle einer konkreten Aussicht auf Sanierung die Anrufung des Gerichts aufzuschieben, wenn bestimmte strenge Voraussetzungen gegeben sind.

Im Zusammenwirken mit dem revidierten SchKG-Sanierungsrecht sehen die neuen Artikel 725 bis 725c für Gesellschaften in finanzieller Bedrängnis ein flexibles System mit graduell ansteigendem Einbezug externer Stellen vor (Revisionsstelle, GV, Nachlassgericht). Die neuen Bestimmungen im Aktienrecht sollen allerdings nicht dazu führen, dass das SchKG-Nachlassverfahren oder die Überschuldungsanzeige später eingeleitet werden als bisher. Im Gegenteil: Sanierungsbemühungen setzen insgesamt zu einem früheren Zeitpunkt ein und der Verwaltungsrat muss rechtzeitig sämtliche vom Gesellschafts- und gegebenfalls vom Nachlassrecht zur Verfügung gestellten Mittel nutzt. Entsprechend wird die Wahrung seiner Sorgfaltspflichten zu bewerten sein.

Der Vorschlag für das künftige Sanierungsrecht des OR ist im Aktienrecht enthalten und hebt im Vergleich zum geltenden Recht die folgenden Gesichtspunkte bei der Vermeidung und Behebung einer Unternehmenskrise stärker hervor: Die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit (s. Art. 725), der früher einsetzende und erweiterte Kapitalschutz (s. Art. 725a) und die Unternehmensrettung unter Wahrung der Gläubigerinteressen (s. Art. 725b). Entsprechend werden auch die Bestimmungen zu anderen Rechtseinheiten, die auf das Aktienrecht verweisen, angepasst.

Vor diesem Hintergrund werden die schon im Entwurf 2007 vorgesehene Regelung über die Zulassung der Verrechnungsliberierung mit nicht werthaltigen Forderungen im Falle einer Sanierung (s. Art. 634b Abs. 2 E 2007, s. Art. 634a) sowie die Erleichterungen bei der gleichzeitigen Herabsetzung und Erhöhung des Aktienkapitals (s. Art. 653p ff. E 2007; s. Art. 653p ff.) im vorliegenden Vorentwurf beibehalten.

1.3.7.2 Darlehen in der Sanierung

In Bezug auf die Frage nach einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung eigenkapitalersetzender Darlehen von Aktionärinnen und Aktionären oder von anderen nahestehenden Personen sprachen sich die Experten gegen die Sonderbehandlung im Sinne einer Nachrangigkeit oder eines Umqualifizierens in Eigenkapital aus. Weder lassen sich die Kriterien, wann ein solches Darlehen vorliegt, klar festlegen, noch lassen sich zweckgerichtete Rechtsfolgen davon ableiten. Zudem erweisen sich in der Krise insbesondere nahestehende Personen oft als einzige Finanzierungsquelle für das Unternehmen. Deren Rechtsstellung in Bezug auf ein Darlehen zusätzlich zum ohnehin hohen Verlustrisiko zu verschlechtern, liefe der Sanierung deutlich entgegen. Das Bundesgericht hat denn auch zum kapitalersetzenden Darlehens