Erläuternder Bericht

erklärt, dieses sei «dem geltenden schweizerischen Recht fremd»¹⁷², auch Forderungen von Aktionärinnen und Aktionären gegenüber der eigenen AG seien als Fremdkapital zu behandeln und – unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs – von der AG entsprechend zu erfüllen.¹⁷³ Dabei soll es gemäss Vorentwurf bleiben.

In Bezug auf Sanierungsdarlehen wird der vom revidierten Sanierungsrecht des SchKG gewählte Ansatz noch konsequenter umgesetzt. Bislang konnte nur das Nachlassgericht oder der Gläubigerausschuss bestimmte Rechtshandlungen anfechtungsresistent ausgestalten. Neu soll die Anfechtungssicherheit zusätzlich auch für andere während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten gelten (s. Art. 285 Abs. 4 VE SchKG). Damit können Sanierungshandlungen, namentlich hinsichtlich neuer Darlehen, rasch und ohne Anfechtungsgefahr vorgenommen werden. Diese Anpassung erleichtert Sanierungsbemühungen in der Nachlassstundung erheblich. In Bezug auf vor der Nachlassstundung vorgenommene Rechtshandlungen bleibt es, auch bezüglich Darlehen, bei der Rechtslage gemäss bisheriger Rechtsprechung.¹⁷⁴

1.3.7.3 Eingliederung des Konkursaufschubs in ein revidiertes SchKG-Nachlassrecht

Schon die Sanierungsrechtsvorlage zum SchKG sah ursprünglich die Eingliederung des Konkursaufschubs (Art. 725a OR) in das revidierte Nachlassverfahrensrecht vor. Das Parlament verzichtete jedoch auf die Streichung des Konkursaufschubs unter Hinweis auf dessen Vorteile gegenüber der Nachlassstundung. Einerseits ermöglicht der Konkursaufschub dem Verwaltungsrat, gleichzeitig sowohl seiner Benachrichtigungspflicht nachzukommen wie auch das Ruder herumzureissen, bevor ein förmliches Insolvenzverfahren einsetzt. Andererseits ist unter dem Konkursaufschub – im Gegensatz zum revidierten Nachlassverfahrensrecht – eine zeitlich unbeschränkte «stille Sanierung» (ohne Publikation) möglich, was aus Gläubigersicht nicht unproblematisch erscheint. Der Vorentwurf integriert diese Vorteile des Konkursaufschubes in das Nachlassverfahren und sieht daher auch eine punktuelle Anpassung des SchKG-Nachlassrechts vor. So wird für begründete Fälle neu ermöglicht, eine provisorische (allenfalls stille) Nachlassstundung um maximal vier Monate zu verlängern (s. Art. 293a Abs. 2). Es ist folglich neu eine provisorische Nachlassstundung von bis zu acht Monaten zulässig. In Verbindung mit dem vorangehend skizzierten eigentlichen Sanierungsverfahren im OR (s. Art. 725 ff.) erlaubt diese zeitliche Flexibilisierung es, den Konkursaufschub im Nachlassrecht aufgehen zu lassen und im OR zu streichen. Den Unternehmen steht im Ergebnis ein Verfahren zur Verfügung, das es ihnen bei Bedarf erlaubt, sich über einen mehrmonatigen Zeitraum ohne potenziell rufbeeinträchtigende Publikation, jedoch unter Wahrung des Gläubigerschutzes um eine gesellschafts- oder nachlassrechtliche Sanierungslösung zu bemühen.