Rapport explicatif

1.3.7.3 Intégration de l’ajournement dans les dispositions sur le concordat de la LP

Le projet de révision de l'assainissement dans la LP prévoyait à l’origine de fondre l’ajournement de la faillite dans les dispositions sur le concordat (art. 725a CO). Le Parlement a toutefois renoncé à supprimer l’ajournement de la faillite en raison des avantages qu’il présentait par rapport au sursis concordataire: d’une part, il permet au conseil d’administration de remplir son obligation d’aviser le juge et de corriger le tir avant qu’une procédure de faillite soit ouverte; d’autre part, il permet, contrairement à la procédure concordataire révisée, de procéder à un assainissement « tacite » (soit sans publication) sans contrainte de délai, ce qui peut toutefois être problématique pour les créanciers. L’avant-projet intègre les avantages de l’ajournement de la faillite aux dispositions sur le concordat et prévoit donc une adaptation ponctuelle de la LP en la matière. Le sursis concordataire provisoire (donc tacite) est prolongé de quatre mois au maximum (pour une durée totale maximale de huit mois) dans les cas qui le justifient (art. 293a, al. 2, AP-LP). Au vu de la procédure d’assainissement que l’avant-projet propose d’insérer dans le CO (art. 725 ss AP-CO), il serait possible de traiter l’ajournement de la faillite dans le droit concordataire (LP) et de le supprimer totalement du CO. Les entreprises pourraient alors bénéficier d’une procédure qui leur permettrait, si nécessaire, d’avoir plusieurs mois à disposition pour tenter de s’assainir sur la base du droit de la SA ou du concordat, et ce en évitant que leur réputation ne soit entachée par une publication et en garantissant les intérêts des créanciers.

Conformément à l’art. 293c, al. 2, LP, il est possible de renoncer à rendre public le sursis provisoire dans les cas où cela se justifie. Cette disposition, légèrement différente de l’art. 725a, al. 3, CO, ne veut pas dire que la non-publication doit avoir un caractère exceptionnel. La non-publication, dans le cas d’espèce, doit simplement représenter un intérêt du point de vue de l’assainissement de l’entreprise. Au moment d’appliquer cette règle, on veillera à ne pas soumettre la non-publication à des exigences plus strictes qu’elle ne l’est actuellement dans le cadre de l’ajournement « tacite » de la faillite. Lors de la pesée des intérêts, on veillera également à ce que, en cas de non-publication, les intérêts des créanciers soient dûment protégés au moment de la nomination obligatoire d’un commissaire.

1.3.7.4 Autres possibilités d’assainissement que celles proposées par le CO

La commission d’experts a examiné d'autres possibilités d’assainissement en dehors du CO (notamment: relativisation du principe de nantissement et révision de la protection des créanciers en cas de scission et de transfert de patrimoine dans le cadre de la LFus). Les propositions de révision dans ces domaines dépasseraient toutefois le cadre matériel de l’avant-projet, et ne pourraient dans tous les cas pas être traitées dans le délai prévu pour l’avant-projet. De plus, avant d’entreprendre d’autres réformes, il apparaît judicieux d’observer la manière dont les modifications, en matière d’assainissement, apportées par la révision de la LP¹⁶³ et celles proposées par l’avant-projet (CO) seront mises en œuvre.