Erläuternder Bericht

Absatz 1 hält fest, dass die Liberierung durch Verrechnung zulässig ist. Uneingeschränkt gelten selbstverständlich auch bei der Verrechnung die Sorgfaltspflichten der an der Gründung oder Kapitalerhöhung beteiligten Personen sowie die damit verbundenen Verantwortlichkeiten (Art. 752 ff. OR).

Absatz 2 behandelt die in der Lehre und Praxis umstrittene Frage nach der Zulässigkeit der Verrechnungsliberierung bei der Kapitalerhöhung insbesondere zur Sanierung der Gesellschaft. Die Forderung, die mit der Liberierungsforderung der Gesellschaft zur Verrechnung gebracht werden soll, muss nicht zwingend durch die Aktiven des Unternehmens voll gedeckt sein. Es ist somit zulässig, dass nicht mehr in vollem Umfang werthaltige Forderungen verrechnet werden. Entscheidend ist, dass trotz der fehlenden Werthaltigkeit die Verrechnung zur Verminderung der finanziellen Verpflichtungen der Gesellschaft führt. Zwar fliessen dieser keine neuen Mittel zu, doch vermindert sich das Fremdkapital der Gesellschaft im entsprechenden Umfang. Da die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital die finanzielle Lage der Gesellschaft verbessert, widerspricht die Verrechnung den vom Gesetzgeber zu schützenden Rechten und Interessen der übrigen Aktionärinnen und Aktionäre nicht. Es erscheint deshalb aus wirtschaftlicher Sicht sinnvoll, die Verrechnungsliberierung auch in solchen Fällen zuzulassen. Stets bleiben aber die Bestimmungen über den Kapitalverlust und die Überschuldung vorbehalten; es ergibt sich namentlich keine Einschränkung der Handlungspflichten des Verwaltungsrates nach Artikel 725 ff.

Für die Verrechnung kommen die allgemeinen Regeln über die Verrechnung (Art. 7 ZGB²⁴⁷ i.V.m. Art. 120 ff. OR) zur Anwendung. Eine Ausnahme besteht für bestrittene Forderungen: Während im Allgemeinen auch bestrittene Forderungen zur Verrechnung gebracht werden können, ist dies bei der Verrechnung mit Liberierungsforderungen ausgeschlossen. Dies ergibt sich aus den Artikeln 635 Ziffer 2 und 652e Ziffer 2 OR, die vorschreiben, dass die Gründerinnen und Gründer beziehungsweise der Verwaltungsrat in einem Bericht über Bestand und Verrechenbarkeit der Schuld Rechenschaft abzulegen haben.

Nach dem geltenden Recht musste die Liberierung durch Verrechnung – im Unterschied zur Liberierung durch Sacheinlage – weder in den Statuten noch im Handelsregister offengelegt werden. Diese Inkongruenz ist jedoch sachlich verfehlt. Zwar können Dritte schon bisher beim Handelsregister in den Gründer- respektive Kapitalerhöhungsbericht Einsicht nehmen; sie erhalten dadurch Kenntnis von einer Verrechnungsliberierung. Dennoch ist eine von der Sacheinlage abweichende Regelung der Offenlegung nicht zu begründen. Die Angabe der Verrechnung in den Statuten und im Handelsregister entspricht einem alten Postulat der Lehre. Die Absätze 3 und 4 verbessern die Transparenz zugunsten der Gläubigerinnen, Gläubiger, Investorinnen und Investoren. Für die Gesellschaft bedeutet die Aufnahme in die Statuten und ins Handelsregister keine wesentliche Mehrbelastung, da sie die entsprechenden Belege bei der Gründung beziehungsweise der Kapitalerhöhung bereits heute beim Handelsregisteramt einzureichen hat. Werden die neuen Absätze 3 und 4 nicht beachtet, so ist die Liberierung nicht in rechtsgenügender Weise erfolgt.