Rapport explicatif

ment donner des indications, le cas échéant, sur le rapport de rémunération et le rapport de révision correspondant.

L’al. 4 permet de renoncer à l’établissement d’un prospectus d’émission lorsque les actions sont exclusivement offertes en souscription à des investisseurs qualifiés au sens de la LPCC²²³.

Art. 652b, al. 1^biset 4 Droit de souscription préférentiel

L’al. 1^bisrègle la question du droit de souscription préférentiel dans le cadre d’une procédure de prise ferme. La prise ferme est un contrat passé entre un «preneur ferme» (généralement une banque) et la société, par lequel le premier s’engage à souscrire toutes les actions émises dans le cadre de l’augmentation du capital, puis à les proposer à la vente aux actionnaires. L’avant-projet dispose que le droit de souscription préférentiel est préservé si les actions sont proposées aux actionnaires proportionnellement à leur participation antérieure et que le contrat de prise ferme est conclu avec un établissement soumis à la loi du 8 novembre 1934 sur les banques²²⁴ ou avec un négociant en valeurs mobilières soumis à la surveillance de la bourse (voir art. 10 LBVM et art. 17 de l’ordonnance du 2 décembre 1996 sur les bourses [OBVM]²²⁵), à la condition que la banque ou le négociant ait obtenu l’autorisation d’exercer avant de procéder à la prise ferme. Le contrat de prise ferme peut donc également être conclu avec la succursale suisse d’une banque étrangère. Cette disposition n’envisage pas le cas où la société souscrit les actions elle-même, car cela permettrait de contourner les règles visant à protéger le droit de souscription préférentiel.

Si le preneur ferme n’est ni une banque ni un négociant en valeurs mobilières, les règles prévues en cas de suppression du droit de souscription préférentiel s’appliquent (notamment l’exigence d’une majorité qualifiée au sens de l’art. 704, al. 1, ch. 4, AP-CO). En revanche, le fait que le preneur ferme place les actions luimême ou par l’intermédiaire d’une autre banque ou d’un autre négociant en valeurs mobilières n’est pas déterminant.

Le contrat passé entre la société et le preneur ferme sur l’offre des actions aux actionnaires proportionnellement à leur participation antérieure est une stipulation pour autrui (art. 112 CO). Si le preneur ferme ne satisfait pas à ses obligations, l’actionnaire lésé peut ouvrir une action contre la banque ou le négociant. Le respect des droits de souscription préférentiels est en outre garanti par des instruments prudentiels.

Si l’actionnaire renonce à l’exercice de son droit de souscription préférentiel, le preneur ferme peut valablement vendre les actions correspondantes à des tiers.

Contrairement au projet de 2007²²⁶, l’avant-projet ne précise plus explicitement qu’il est interdit d’entraver l’exercice du droit de souscription préférentiel de manière infondée. Cette interdiction découle en effet du droit en vigueur, en relation avec le recours en annulation prévu à l’art. 706, al 2, ch. 2 et 3, CO et le devoir de diligence visé à l’art. 717, al. 1, CO.