Erläuternder Bericht

ten des bisherigen Zugangssystems und der Prozesse behoben und Lücken geschlossen werden sollen.

Im aktuellen FMG lassen sich in der Regulierungspraxis partielle Defizite in der Umschreibung von zentralen Begriffen und Definitionen identifizieren.

Das Verhandlungsprimat kann ohne flankierende Massnahmen Marktversagen in Form von kollusivem Verhalten begünstigen. In diesem Zusammenhang weist das Zusammenspiel von FMG und Kartellrecht Lücken auf. So kam die Wettbewerbskommission (WEKO) in einem ihrer Verfahren zum Schluss, dass Swisscom im Markt für die Terminierung von Sprachanrufen auf ihr Mobilfunknetz marktbeherrschend sei und unangemessene Preise erzwungen habe. Die verfügte Sanktion der WEKO wurde vom Bundesgericht (2011) jedoch mit der Argumentation aufgehoben, dass eine FDA im Rahmen der sektorspezifischen Regulierung ein Gesuch um Festlegung der Mobilterminierungsentgelte bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) hätte einreichen können. Diese Möglichkeit verhindere, dass Swisscom unangemessene Preise erzwingen könne. Damit kann aber nicht verhindert werden, dass bei gleichgerichteten Interessen kollusives Verhalten zu Marktversagen führt, welches weder von der Wettbewerbskommission noch von der Regulierungsbehörde adressiert werden kann. Ausserdem können zweifache Zuständigkeiten zwischen WEKO und Regulierungsbehörde bestehen, wenn eine marktbeherrschende Stellung durch eine unzulässige Wettbewerbsabrede begründet wird. Die Festsetzung kostenorientierter Preise durch die Regulierungsbehörde könnte sich in einem solchen Fall als untauglicher und unverhältnismässiger Eingriff in den Markt erweisen.

Bei der Verabschiedung des FMG wurde zudem davon ausgegangen, dass Swisscom als Ex-Monopolistin marktbeherrschend sei im Bereich der Fernmeldedienste. Da sich der gesamte Fernmeldesektor jedoch aus mehreren Teilmärkten zusammensetzt, wäre es unverhältnismässig und nicht zielführend, die Frage der Marktbeherrschung auf den gesamten Sektor zu beziehen, wie dies die aktuelle Regelung eigentlich vorsieht. Die Prüfung der Marktbeherrschung im jeweils sachlich und räumlich abgegrenzten Markt nach Massgabe der kartellrechtlichen Praxis war ursprünglich nicht vorgesehen, hat sich jedoch in der Praxis als einzig machbarer Ansatz herausgestellt. Zudem unterscheidet der geltende Artikel 11 FMG nicht klar zwischen Regulierungsinstrumenten sowie den zu regulierenden Märkten und Produkten, sondern die drei eigenständigen aber zusammenhängenden Elemente werden über den Begriff Zugangsformen vermischt. Die Marktbeherrschung sollte mithin nicht in Bezug auf Regulierungsmittel und -produkte geklärt werden. Vielmehr sollten die angemessenen Produkte und Instrumente aufgrund der Marktbeherrschung in einem bestimmten Teilmarkt gewählt werden können. Wird der Regulator unter dem geltenden Recht durch ein Gesuch von einer alternativen Anbieterin zum Tätigwerden aufgefordert, hat er heute lediglich die Möglichkeit, die im Gesetz vorgegebenen Regulierungsmassnahmen integral auf die im Streite liegenden Zugangsbedingungen hoheitlich festzusetzen. Dies obwohl unter Umständen die Verpflichtung zu diskriminierungsfreiem Verhalten und hinreichender Preistransparenz ohne die Verpflichtung zu kostenorientierten Preisen, zumindest in gewissen Regionen, genügen könnte, um die Zielsetzung der Regulierung zu erreichen. Die Wahrscheinlichkeit einer Überregulierung oder Fehlregulierung ist entsprechend hoch.

Bezüglich des Zugangs zu passiver Infrastruktur wie Kabelkanalisationen oder Mobilfunkmasten ist im Falle hinreichend vorhandener Kapazitäten eine Duplizierung von Kabelkanalisationen nicht im volkswirtschaftlichen Interesse. Es sollte