Erläuternder Bericht

Eine solche Nachlassspaltung kann sich auch in den Fällen von Artikel 86 Absatz 2, Artikel 87 Absatz 1, Artikel 87 Absatz 2 und Artikel 88 Absatz 1 ergeben. Die betreffenden Situationen werfen verschiedene rechtliche Fragen auf, die z.T. in der Expertengruppe diskutiert wurden. Die Expertengruppe kam zum Schluss, dass eine befriedigende gesetzliche Regelung am ehesten auf der Ebene des materiellen Rechts gefunden werden könne. Der Bundesrat wird die Thematik nun im Rahmen der laufenden Revision des Erbrechts im ZGB prüfen.17

Vorliegend nicht übernommen wird das von einigen Literatur- und Expertenstimmen (darunter ein Mitglied der Expertengruppe) geforderte Gebot einer Verknüpfung der Prorogation mit einer entsprechenden Rechtswahl. Nach der hier vertretenen Auffassung ist es nicht Sache der Schweiz, für einen Gleichlauf von ius und forum (von anwendbarem Recht und Zuständigkeit) im Ausland zu sorgen.

Art. 86 Abs. 4 IPRG

In Übereinstimmung mit dem in Zusammenhang mit Absatz 3 erwähnten Schrifttum und verschiedenen Stellungnahmen in der schriftlichen Expertenkonsultation soll in den Fällen von Absatz 3 zwecks Vermeidung von negativen Kompetenzkonflikten die schweizerische Zuständigkeit nur dann erlöschen, wenn der jeweilige Heimatstaat sich im konkreten Einzelfall effektiv als zuständig betrachtet und seine Zuständigkeit auch ausübt. Diesem Zweck dient der vorgeschlagene neue Absatz 4. Er war in der Expertengruppe unbestritten.

Mit dem neuen Absatz 4 soll gleichzeitig eine Auffangzuständigkeit für die Fälle von Absatz 2 begründet werden. Nehmen die ausländischen Gerichte am Lageort des Grundstücks ihre Zuständigkeit nicht wahr, lebt die schweizerische Zuständigkeit nach Absatz 1 wieder auf.

Art. 87 Abs. 1 IPRG

Artikel 87 betrifft den Nachlass eines Auslandschweizers. In Absatz 1 ist eine subsidiäre Zuständigkeit der schweizerischen Behörden am Heimatort vorgesehen für den Fall, dass "sich die ausländische Behörde mit seinem Nachlass nicht befasst". Dieser Wortlaut unterscheidet sich von demjenigen der ebenfalls eine subsidiäre Zuständigkeit vorsehenden Bestimmung in Artikel 88 Absatz 1, wo es heisst "sich die ausländischen Behörden [mit seinem Nachlass] nicht befassen", also Substantiv und Verb im Plural stehen. Im Schrifttum hat dieser – nur in der deutschen und italienischen Sprachfassung bestehende Unterschied – eine Kontroverse darüber ausgelöst, ob mit dem fraglichen Nebensatz in Artikel 87 Absatz 1 nur Nichtbefassung seitens der zuständigen Behörde am letzten Wohnsitz gemeint ist oder auch Nichtbefassung seitens der Behörden allfälliger anderer Staaten, deren Zuständigkeit aus Schweizer Sicht (Art. 96) anerkannt werden kann.18