Erläuternder Bericht

werden kann. Diese Lücke gilt es im Interesse der Rechtssicherheit zu füllen. Dies betrifft einerseits die Fälle, in denen gegen den Entscheid ein Rechtsmittel mit grundsätzlicher Suspensivwirkung zulässig ist (insb. Berufung). Andererseits geht es aber umgekehrt um Fälle, wo ohne Aufschub der Vollstreckung gestützt auf den unbegründeten Entscheid bereits vollstreckt werden könnte. In beiden Fällen ist das entscheidende Gericht zuständig. Überdies gilt, dass das Gericht zum Schutz der Gegenpartei nötigenfalls sichernde Massnahmen oder die Leistung einer Sicherheit anordnet (Abs. 2^bis Satz 3).

Art. 241 Abs. 4

Die Bestimmung regelt die Beendigung des Verfahrens durch Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug. In diesen Fällen wird das Verfahren beendet, ohne dass das Gericht einen materiellen Entscheid fällt. Das Verfahren wird dabei unmittelbar durch die sogenannten Entscheidsurrogate – das sind Vergleich, Klageanerkennung oder Klagerückzug – selbst beendet (sog. Berner Modell); dennoch ist namentlich aus Beweisgründen und zur Sicherstellung der Vollstreckbarkeit des Entscheidsurrogats ein zusätzlicher Abschreibungsentscheid notwendig, der jedoch lediglich deklaratorische Bedeutung hat (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO).

Gegen das Entscheidsurrogat selbst steht grundsätzlich weder die Berufung noch die Beschwerde zur Verfügung; dagegen kann mittels Revision gemäss Artikel 328 Absatz 1 Buchstabe c ZPO vorgegangen werden.178 Dabei geht es um die zivilrechtliche Anfechtung des Entscheidsurrogats selbst, in den meisten Fällen zur Geltendmachung von Willensmängeln, das heisst Irrtum, Täuschung, Furchterregung, beim Abschluss oder Zustandekommens des Entscheidsurrogats, zumeist des Vergleichs.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Abschreibungsentscheid nach Artikel 243 Absatz 3 ZPO mit keinem Rechtsmittel anfechtbar mit Ausnahme des Kostenpunkts, gegen den Beschwerde möglich ist.179 Diese Rechtslage befriedigt nur teilweise: Denn neben der zivilrechtlichen Anfechtbarkeit des Entscheidsurrogats gibt es andere Mängel, welche gerade zur absoluten Unwirksamkeit des Entscheidsurrogats und damit zu dessen Nichtigkeit führen. Primär handelt es sich um Mängel formeller Natur wie zum Beispiel die fehlende Unterzeichnung des Protokolls (vgl. Art. 241 Abs. 1 ZPO), die fehlende Vertretungsmacht des unterzeichnenden Rechtsvertreters oder die mangelnde Vergleichsfähigkeit der Streitsache, aber auch materielle Mängel wie einen Verstoss gegen zwingende zivilrechtliche Grundsätze (Art. 27 ZGB, Art. 20 OR). Das Entscheidsurrogat vermag in diesen Fällen zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkung zu entfalten. Damit ist letztlich auch ein allfällig gestützt darauf erlassener Abschreibungsentscheid zu Unrecht ergangen und damit fehlerhaft. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist (wohl) auch in diesen Fällen mit Revision vorzugehen.180 Dieser Rechtsmittelweg erscheint aber wenig geeignet, zumal es sich bei der Revision um ein nicht devolutives Rechtsmit-