Erläuternder Bericht

In der Praxis hat sich gezeigt, dass diese Bestimmung dann Fragen aufwirft und Probleme macht, wenn das Gericht eine Anordnung abweist und sich die gesuchstellende Partei gegen diesen Entscheid zur Wehr setzen möchte. Wird gemäss Artikel 265 Absatz 2 ZPO ungeachtet dieses Rechtsmittelverfahrens die Gegenpartei zur Verhandlung vorgeladen oder zur schriftlichen Stellungnahme eingeladen, so bedeutet dies, dass die Gegenpartei Kenntnis vom gegen sie beabsichtigten und eingeleiteten Massnahmeverfahren erhält, ohne dass die gesuchstellende Partei durch irgendwelche Massnahmen und Anordnung gegen die (behauptete) Rechtsgefährdung geschützt ist. Die gesuchstellende Partei läuft somit Gefahr, dass die Gegenpartei Kenntnis von der angestrebten Massnahme erhält, selbst wenn diese ausschliesslich superprovisorisch beantragt wird.189

Zur Klärung und Verbesserung der Rechtslage ist hier mittels eines neuen Absatz 4 gesetzlich zu regeln und damit auch klarzustellen, dass das ersuchte Gericht, welches die Anordnung einer superprovisorischen Massnahme ganz oder teilweise ablehnt, auf Antrag der gesuchstellenden Partei mit der Eröffnung des Entscheids an die Gegenpartei und der Einladung zur Verhandlung oder der Fristansetzung zur Stellungnahme zuwartet, bis über die Beschwerde gegen den Entscheid entschieden ist. Diesen Antrag kann die gesuchstellende Partei bereits zusammen mit dem Massnahmegesuch stellen. Verzichtet die gesuchstellende Partei in der Folge auf die Anfechtung des ablehnenden Entscheids oder zieht sie ein eingelegtes Rechtsmittel zurück, so hat umgehend die Zustellung des Entscheids an die Gegenpartei zu erfolgen. Gleiches gilt, wenn das Rechtsmittel der gesuchstellenden Partei (endgültig) abgelehnt wird. Mit dieser Regelung wird die prozessuale Lage zugunsten der gesuchstellenden Partei verbessert, ohne dass damit der Gegenseite irgendwelche Nachteile entstehen; letztlich dient diese gesetzliche Ergänzung der Verbesserung der prozessualen Waffengleichheit.

Art. 266 Bst. a

Die Bestimmung von Artikel 266 ZPO regelt die vorsorglichen Massnahmen gegen periodisch erscheinende Medien. Damit wurde die frühere Bestimmung von Artikel 28c Abs. 3 aZGB des früheren Rechts übernommen und in die ZPO überführt.190 Dennoch entspricht der Wortlaut von Artikel 266 Buchstabe a ZPO insofern nicht dem früheren Recht, als bestehende Rechtsverletzungen nicht mehr erfasst erscheinen.191 Dieses gesetzgeberische Versehen192 soll daher korrigiert und Buchstabe a dahingehend angepasst werden, dass zukünftig auch bestehende Rechtsverletzungen ausdrücklich erwähnt werden.