Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2020/46: Revision des Obligationenrechts (Baumängel) · 45 Seiten
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die Aushebung einer Baugrube und dergleichen.9 Geschuldet ist stets ein bestimmter Arbeitserfolg (ein «Werk»), weswegen sie als Werkverträge nach Artikel 363 ff. OR qualifiziert werden.10 Oft umfasst ein Bauwerkvertrag auch die Pflicht zur Lieferung des Werkstoffs; dann handelt es sich um einen «Werklieferungsvertrag», bei welchem für die Rechtsgewährleistung das Kaufrecht anwendbar ist (vgl. Art. 365 Abs. 1 OR). Nach der Terminologie des Werkvertragsrechts ist der Bauherr «Besteller», die andere Partei «Unternehmer». Besteller eines Bauwerkvertrags können aber auch Unternehmer sein, die Arbeiten auf Subunternehmer übertragen. Ebenso kann es sich beim Unternehmer eines Bauwerkvertrags um einen Hauptunternehmer handeln, welcher sämtliche Arbeiten an Subunternehmer vergibt und so tatsächlich nur noch Koordinationsaufgaben wahrnimmt. Seinem Besteller bleibt er jedoch zur Erstellung des Werks verpflichtet.
General- und Totalunternehmervertrag
Beim Generalunternehmervertrag handelt es sich um einen besonderen Bauwerkvertrag und damit um einen Werkvertrag im Sinne von Artikel 363 ff. OR.11 Dies gilt ungeachtet davon, ob der Generalunternehmer die Arbeiten durch eigenes Personal auszuführen beabsichtigt oder durch Weitervergabe an Subunternehmer. Entscheidend ist, dass der Generalunternehmer dem Bauherrn verpflichtet ist, ein Bauwerk zu erstellen oder erstellen zu lassen, er mithin eine Herstellungspflicht hat.12
Der Totalunternehmervertrag zeichnet sich dadurch aus, dass Gegenstand des Vertrags nicht nur die Erstellung eines Werks, sondern auch dessen Planung ist. Auch dieser Vertrag ist als Werkvertrag im Sinne von Artikel 363 ff. OR zu qualifizieren.13 Dabei spielt es keine Rolle, ob der Totalunternehmer ein eigenes, bei Vertragsschluss bereits vorliegendes Projekt verwirklicht oder ob er das Projekt zunächst noch zu erstellen hat (sog. Totalunternehmervertrag mit integrierter Projektierung).14
Architekten- und Ingenieurvertrag
Selbständig tätige Architekten oder Bauingenieure übernehmen mannigfaltige Arbeiten, so dass nicht von einem «typischen Architektenvertrag» mit stets demselben Inhalt gesprochen werden kann.15 Was aber die selbständigen Ausführungen von Projektierungsarbeiten betrifft, so sind diese in der Regel als Werkvertrag zu qualifizieren.16
9 Zum Gegenstand des Bauwerkvertrags GAUCH, Werkvertrag, Nr. 205 f.; TERCIER/BIERI/CARRON, Rz. 3565.
10 GAUCH, Werkvertrag, Nr. 205; TERCIER/BIERI/CARRON, Rz. 3508, 3527 ff.; siehe zum Werkbegriff statt vieler GAUCH, Werkvertrag, Nr. 14 ff. und TERCIER/BIERI/CARRON, Rz. 3510 ff.
11 Vgl. BGE 114 II 53 E. 2b.
12 Fehlt eine solche Herstellungspflicht, so handelt es sich um einen sog. «Baubetreuungsvertrag», in dessen Rahmen der Betreuer lediglich Koordinationsaufgaben für den Bauherrn wahrnimmt. Dieser Vertrag wird in vielen Fällen als Auftrag zu qualifizieren sein. Er kommt in der Schweiz selten vor. Vgl. dazu GAUCH, Werkvertrag, Nr. 352 ff.
13 BGE 117 II 273 E. 3a.
14 BGE 114 II 53 E. 2b.
15 GAUCH, Werkvertrag, Nr. 47.
16 BGE 134 III 361 E. 5.1; 130 II 351 E. 4.1; 114 II 53 E. 2b.