Erläuternder Bericht

(siehe dazu gerade vorgehend).28 Erfolgt die Handänderung unmittelbar nach Vertragsschluss und noch bevor das Gebäude im Wesentlichen fertig gestellt ist, so liegt betreffend das Grundstück und die allenfalls bereits erstellten Teile des Gebäudes wiederum ein Grundstückkaufvertrag vor, und betreffend die noch zu erstellenden Teile ein Werkvertrag. Wird das Stockwerkeigentum erst nach Abschluss aller wesentlicher Bauarbeiten auf den Erwerber übertragen, so kann es sich wiederum um einen gemischten Vertrag mit kauf- und werkvertraglichen Elementen handeln oder um einen reinen Kaufvertrag. Entscheidend ist auch hier, ob eine Herstellungspflicht vereinbart wurde.

1.2.4 Mängelrechte bei Bauverträgen im Besonderen Anwendbares Gewährleistungsrecht

Soweit ein (Grundstück-)Kaufvertrag vorliegt, sind die kaufvertraglichen Gewährleistungsregeln (Art. 197 ff. OR) anwendbar, und soweit ein Werkvertrag vorliegt, diejenigen des Werkvertragsrechts (Art. 367 ff. OR). Besonderheiten ergeben sich, wenn es sich um ein gemischtes Rechtsverhältnis mit kauf- und werkvertraglichen Elementen handelt. Dies ist, wie oben (vgl. Ziff. 1.2.3) dargestellt, beim Grundstückkauf mit Bauleistungspflicht der Fall. Dann untersteht die Mängelhaftung für das Grundstück dem Kaufrecht, während hinsichtlich der Mängelhaftung für die Baute ausschliesslich auf das Werkvertragsrecht abzustellen ist, und zwar auch hinsichtlich jener Gebäudeteile, welche bei Vertragsschluss schon erstellt waren.29 Eine nach den verschiedenen Vertragstypen differenzierte Mängelhaftung würde zu unpraktikablen Ergebnissen führen. Die Anwendung der Gewährleistungsregeln des Kaufrechts auf bereits erstellte Bauten wird dementsprechend nur soweit befürwortet, als die weitere Bauleistungspflicht weder in die bereits vorhandene Bausubstanz eingreift, noch dieser etwas wesentlich Neues hinzufügt.30 Liegt ein Kauf einer künftigen Sache (vgl. dazu oben Ziff. 1.2.3) vor, so gelangt ohne Weiteres das kaufvertragliche Gewährleistungsrecht zur Anwendung.

Rechtsbehelfe

Dem Besteller stehen im Falle von Sachmängeln das Recht zur Wandelung, Minderung oder Nachbesserung sowie auf Schadenersatz zu (vgl. Art. 368 OR). Wandelung, Minderung und Nachbesserung sind alternative Rechtsbehelfe, zwischen welchen der Besteller – sofern die jeweils geltenden Voraussetzungen gegeben sind – frei wählen kann. Es handelt sich um Gestaltungsrechte31, welche der Bauherr durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer ausübt; ein gerichtliches Vorgehen ist nicht erforderlich. Die Wahl eines Rechts führt zum Erlöschen der anderen Rechte, und der Besteller ist