Erläuternder Bericht

zum Ausdruck bringen, dass er das abgelieferte Werk nicht als vertragsgemäss anerkennt und den Unternehmer haftbar machen will.52 Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Rüge liegt beim Besteller beziehungsweise Käufer.53 Unterbleibt die Mängelrüge, so gilt das Werk oder die Kaufsache hinsichtlich dieses Mangels als genehmigt und der Besteller oder Käufer verliert diesbezüglich sämtliche Mängelrechte (vgl. Art. 201 Abs. 2 und Art. 370 Abs. 1 und 2 OR). Die Thematik der Mängelrüge ist bei Neubauten von grosser Bedeutung (vgl. dazu unten Ziff. 2.1.1).

Verjährung

Baumängel verjähren innert fünf Jahren, wobei bei Bauwerkverträgen die Frist mit der Ablieferung des Werks zu laufen beginnt und bei Grundstückkaufverträgen mit dem Erwerb des Eigentums am Grundstück (vgl. Art. 219 Abs. 3 und Art. 371 Abs. 1 OR). Die Frist beginnt auch hinsichtlich versteckter Mängel in diesem Zeitpunkt (vgl. zum Kaufvertrag Art. 210 Abs. 1 OR, welcher gemäss dem Verweis in Art. 371 Abs. 3 OR auch für den Werkvertrag gilt). Dies bedeutet, dass Ansprüche aus versteckten Mängeln unter Umständen verjähren, bevor die Mängel entdeckt sind. Ansprüche auf Schadenersatz verjähren ebenfalls nach diesen Bestimmungen.54

Mängelrechte beim Erwerb von neuerstelltem Stockwerkeigentum im Besonderen

Wie oben gezeigt (vgl. Ziff. 1.2.3), ist beim Erwerb von Stockwerkeigentum an einem Grundstück mit einer neu erstellten Baute Kauf- und/oder Werkvertragsrecht anwendbar. Das Vertragsverhältnis besteht dabei zwischen dem Erwerber, also dem Stockwerkeigentümer, und dem Verkäufer oder Unternehmer. Die Mängelrechte leiten sich ausschliesslich aus diesem Vertragsverhältnis ab, weswegen die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer in der Regel keine eigenen Ansprüche wegen Mangelhaftigkeit der Baute hat.55 Die Geltendmachung und Durchsetzung der Mängelrechte obliegt in diesem Fall also grundsätzlich dem einzelnen Stockwerkeigentümer. Während die Ausübung des Wandelungs- oder Minderungsrechts sowie die Geltendmachung von Schadenersatz seit jeher wenig Probleme bereiten,56 war die Ausübung des Nachbesserungsrechts bis vor kurzem stark eingeschränkt: Der einzelne Stockwerkeigentümer konnte sein Nachbesserungsrecht wegen Mängeln an gemeinschaftlichen Teilen (z.B. Dach, Treppenhaus, Fassade, Zentralheizung) des im Stockwerkeigentum stehenden Grundstücks gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts57 nämlich lediglich im Umfang seiner Wertquote geltend machen. Dies bedeutete, dass der einzelne Stockwerkeigentümer zwar die Behebung des gesamten Mangels durch den Unternehmer