Erläuternder Bericht

Methode).38 Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit der vertraglichen Vergütung, so entspricht der Herabsetzungsbetrag dem Minderwert. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass der Minderwert des Werkes den Kosten der Mängelbehebung entspricht.39 Dies macht die Handhabung dieses Rechtsbehelfs für den Bauherrn oder Käufer sehr einfach, da er dann den Minderwert nicht berechnen muss, sondern einfach die Nachbesserungskosten vom Werklohn oder Kaufpreis abziehen kann. Im Ergebnis wird er deswegen in finanzieller Hinsicht auch oft dasselbe Resultat zu erwarten haben, wie wenn er Nachbesserung verlangen würde. Kann der Unternehmer jedoch nachweisen, dass der Minderwert geringer ist als die Nachbesserungskosten, so ist die Wahl der Minderung für den Bauherrn ungünstig. Deswegen ist für den Bauherrn oftmals die Nachbesserung der günstigere Rechtsbehelf. Minderung wird vor allem dann in Frage kommen, wenn er das Vertrauen in den Unternehmer verloren hat.

Mit der Nachbesserung kann der Besteller vom Unternehmer die unentgeltliche Verbesserung des mangelhaften Werks verlangen, so dass das Werk den vertraglich vereinbarten Zustand erreicht. Bei der Nachbesserung handelt es sich um den modifizierten Erfüllungsanspruch.40Die Nachbesserung unterliegt allerdings einer Einschränkung: Sie kann nur verlangt werden, wenn dies dem Unternehmer keine übermässigen Kosten verursacht (Art. 368 Abs. 2 OR). Dies bedeutet, dass der Nutzen der Nachbesserung nicht in einem Missverhältnis zu den Nachbesserungskosten stehen darf.41 Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nachbesserung anzusetzen; gerät jener mit der Nachbesserung in Verzug, so stehen dem Besteller die in Artikel 107 Absatz 2 OR vorgesehenen Möglichkeiten offen, allerdings unter Berücksichtigung der werkvertraglichen Besonderheiten: Im Ergebnis hat der Besteller wiederum das Wahlrecht nach Artikel 368 OR, ergänzt durch das alternative Recht auf Ersatz des durch die Nichterfüllung der Nachbesserungsschuld entstandenen Schadens.42 Der Besteller kann allerdings auch auf Nachbesserung bestehen und, wenn der Unternehmer nicht gewillt oder nicht fähig dazu ist, diese ohne gerichtliche Ermächtigung durch einen Dritten ausführen lassen und vom Unternehmer dafür Ersatz verlangen (analog Art. 366 Abs. 2 OR).43 Der Besteller hat dabei einen Anspruch auf Bevorschussung der zu erwartenden Kosten der Ersatzvornahme durch den Unternehmer.44 Es handelt sich bei der Nachbesserung um einen für den Bauherrn vorteilhaften, einfachen und in der Praxis wichtigen Rechtsbehelf, welcher einem Käufer heute aber nicht zur Verfügung steht.

Kumulativ zu den Mängelrechten kann der Bauherr Schadenersatz verlangen (vgl. für den Werkvertrag Art. 368 Abs. 2 OR und für den Kaufvertrag Art. 208 Abs. 2 und 3 OR). Schadenersatz kann nur für Schäden, die aus der Mangelhaftigkeit des Werks an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder Käufers entstanden sind, verlangt werden (Mangelfolgeschäden), nicht jedoch für die Mangelhaftigkeit des Werks oder der