Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2020/46: Revision des Obligationenrechts (Baumängel) · 45 Seiten
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verlangen konnte, für ihn jedoch nur der Anteil an den Nachbesserungskosten, der seiner Wertquote an der Liegenschaft entsprach, unentgeltlich war. Den restlichen Betrag hatte der Stockwerkeigentümer dem Unternehmer zu vergüten. Ob er seine Kosten auf die anderen Stockwerkeigentümer überwälzen konnte, war dann eine Frage der internen Auseinandersetzung zwischen den Stockwerkeigentümern.
Das Bundesgericht hat diese in der Lehre zuletzt immer stärker kritisierte Praxis vor Kurzem geändert und die Quotenbezogenheit des Nachbesserungsrechts aufgegeben.58 Demnach kann nun jeder Stockwerkeigentümer vom Unternehmer die Behebung des gesamten Mangels verlangen, ohne dem Unternehmer einen Teil der Nachbesserungskosten vergüten zu müssen. Bei der Nachbesserung an gemeinschaftlichen Teilen muss der Stockwerkeigentümer dafür aber nach wie vor die Zustimmung der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer nach den Regeln des Miteigentums über bauliche Massnahmen einholen (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647c ff. ZGB).
Dispositive Natur der Mängelrechte
Die Mängelrechte sind grundsätzlich dispositiver Natur und können somit durch Parteivereinbarung abgeändert werden; insbesondere ist es zulässig, die Haftung des Unternehmers oder Verkäufers einzuschränken oder gar vollständig aufzuheben.59 Bei der Haftungsfreizeichnung sind allerdings die Grenzen von Artikel 100 OR zu beachten, wonach eine Wegbedingung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz nichtig ist. Für Hilfspersonen, beispielsweise Subunternehmer, kann die Haftung dagegen vollständig wegbedungen werden (Art. 101 Abs. 2 OR). Beim Kaufvertrag ist sodann Artikel 199 OR zu beachten, wonach eine Freizeichnung für arglistig verschwiegene Mängel nichtig ist. Ob daneben auch beim Kaufvertrag Artikel 100 OR zur Anwendung gelangt, ist unklar.60 Bei Grundstückkaufverträgen sind Freizeichnungsklauseln nach der Praxis des Bundesgerichts zudem einschränkend auszulegen: Demnach fällt ein Mangel bei Grundstückkaufverträgen nicht unter den Gewährleistungsausschluss, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste.61 Diese Rechtsprechung bezieht sich vor allem auf Fälle, in welchen eine Sache für den vorgesehenen Gebrauch weitgehend untauglich ist.62
Abtretbarkeit der Mängelrechte
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind das Wandelungs- und das Minderungsrecht als Gestaltungsrechte (vor Ausübung der Wahl) nicht abtretbar, es können einzig die (nach der Wahl entstandenen) Forderungen auf ganze oder teilweise
58 Vgl. dazu BGE 145 III 8 E. 3.5.
59 BGE 118 II 142 E. 1a; 114 II 239 E. 5a/aa; 109 II 213 E. 1a; 91 II 344 E. 2a.
60 Diese Frage wurde vom Bundesgericht bislang offengelassen; vgl. BGE 126 III 59 E. 4a;
107 II 161 E. 7b; BGer 4C.295/2004 vom 12. November 2004 E. 5.2.
61 BGE 130 III 686 E. 4.3.1; 107 II 161 E. 6c; zuletzt etwa BGer 4A_444/2017 vom 12. April 2018 E. 5.1.
62 In BGer 4A_444/2017 vom 12. April 2018 ging es um eine ungenügende Fundation des Gebäudes. Die Behebung dieses Mangels machte relativ gesehen nur knapp 5 % des Kaufpreises aus, der Mangel hätte jedoch zu einer Instabilität des Gebäudes führen können. Das Bundesgericht entschied, dass dies gänzlich ausserhalb dessen lag, womit die Käufer vernünftigerweise rechnen mussten.