Erläuternder Bericht
Vernehmlassung 2020/46: Revision des Obligationenrechts (Baumängel) · 45 Seiten
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Gegenpartei des AGB-Verwenders vor Vertragsschluss zugänglich ist. Ist dies nicht der Fall, so werden die AGB nicht Vertragsbestandteil.67 Obwohl in der Praxis zwar oft auf die SIA-Vertragsnormen verwiesen wird, sind diese dem Bauherrn aber bei Vertragsschluss oft nicht bekannt und zugänglich. Ob es dann überhaupt zu einem wirksamen Einbezug der Normen kommt, ist fraglich.68
Weiter wird vermutet, dass die Partei, welche die Übernahme nicht vorgeschlagen hat, den AGB auch ohne tatsächliche Kenntnisnahme des Inhalts zugestimmt hat (sog. «Globalübernahme»). Solange die Vermutung der Globalübernahme nicht widerlegt ist, gilt die Ungewöhnlichkeitsregel. Demnach entfalten Klauseln, die derart ungewöhnlich sind, dass die global zustimmende Partei damit nicht rechnen musste, keine Geltung.69 Bezüglich der SIA-Vertragsnormen und vergleichbarer Regelwerke wird die Vermutung der Globalübernahme bei privaten Einmalbauherren zumeist bestehen bleiben, da kaum davon auszugehen ist, dass diese Normen von einem Laien vollständig durchgelesen und auch verstanden werden. Betreffend die Vertragsmuster von Notarinnen und Notaren ist hingegen fraglich, inwieweit die Ungewöhnlichkeitsregel zur Anwendung gelangt, da im Rahmen des Verfahrens der öffentlichen Beurkundung eine Erläuterung der Bestimmungen zu erfolgen hat. Betreffend den Inhalt von übernommenen AGB gilt sodann die Unklarheitsregel, wonach unklare Bestimmungen im Zweifel zulasten des AGB-Verwenders auszulegen sind.70 Bei öffentlich zu beurkundenden Verträgen sind überdies die Notarinnen und Notare verpflichtet, die Urkunde klar zu formulieren, was die Bedeutung der Unklarheitsregel relativieren mag.71 Während im Schweizerischen Recht im Allgemeinen keine offene Inhaltskontrolle von AGB besteht, gilt für Konsumentenverträge sodann Artikel 8 UWG72. Demnach ist die Verwendung von AGB, die in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten vorsehen, unlauter. Die Rechtsfolge ist die Unwirksamkeit solcher Bestimmungen oder des ganzen Vertrags.73 Ob Bauherren, welche für private Zwecke ein Haus bauen lassen oder ein Grundstück kaufen, als Konsumentinnen oder Konsumenten im Sinne dieser Bestimmung gelten, ist nicht abschliessend geklärt; eine solche Auslegung ist jedoch denkbar und wird in der Lehre teilweise vertreten.74 Auch private Regelwerke und die
67 BGE 100 II 200 E. 5d.
68 GAUCH, Werkvertrag, Nr. 286b, verneint dies für private branchenunkundige Bauherren.
69 Vgl. m.w.H. BGE 138 III 411 E. 3.1.
70 Vgl. m.w.H. BGE 133 III 607 E. 2.2.;
71 Vgl. bspw. BGE 118 II 32 E. 3.d; 90 II 274 E. 6.
72 Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986; SR 241.
73 Vgl. dazu Botschaft UWG, 6180.
74 Der Konsumentenbegriff nach Art. 8 UWG ist autonom und in Anlehnung an Art. 3 Abs. 1 RL 93/13/EWG auszulegen und nicht etwa in Übereinstimmung mit Art. 32 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (SR 272) oder Art. 7 Abs. 1 Bst. e des Konsumkreditgesetzes (SR 221.214.1), so dass auch ein Konsumentengeschäft vorliegen kann, wenn Vertragsgegenstand eine Leistung ist, welche weit über den laufenden Gebrauch hinausgeht; siehe dazu mit Hinweisen auf die Materialien PROBST, Art. 8 Rz. 285 f.; MARTENET/PICHONNAZ, Art. 8 Rz. 124 ff. insb. Rz. 131. Für eine solche Auslegung und m.w.H. auf die Lehrmeinungen STÖCKLI/AESCHIMANN, S. 92 f. Die Frage ist in der Lehre allerdings umstritten.