Erläuternder Bericht

Musterverträge von Notarinnen und Notaren unterliegen sodann prinzipiell der Inhaltskontrolle nach Artikel 8 UWG, denn das Verfahren der öffentlichen Beurkundung verhindert nicht, dass ein einseitiger Vertrag abgeschlossen wird.75

Freizeichnung von der Mängelhaftung und Abtretung von Gewährleistungsansprüchen

Häufig erfolgt in den Verträgen über den Verkauf von neu erstelltem Stockwerkeigentum eine Beschränkung oder weitgehende Wegbedingung der Haftung des Verkäufers. Auch in Bauwerkverträgen ist bisweilen eine entsprechende Haftungsbeschränkung des Generalunternehmers enthalten. In der Regel erfolgt im Gegenzug zu dieser Freizeichnung eine Abtretung der Gewährleistungsansprüche des Verkäufers oder Unternehmers gegen dessen Subunternehmer an den Käufer.76 Es ist die Meinung dieser Vertragsklauseln, dass sich der Käufer für Baumängel nicht an den Verkäufer oder Unternehmer halten können soll, dafür aber den oder die Subunternehmer in Anspruch nehmen kann, gegen welche der Verkäufer oder Unternehmer sonst selber vorgehen müsste. Die rechtliche Wirksamkeit dieser Klauseln unterliegt indessen gewissen Beschränkungen: So ist die Freizeichnung für eigenes Verschulden im Falle von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit unwirksam (siehe dazu oben Ziff. 1.2.4). Freizeichnungsklauseln werden sodann eng ausgelegt (siehe dazu oben Ziff. 1.2.4), wobei der Umstand, dass der Verkäufer gleichzeitig Hersteller der Baute ist, für eine noch engere Auslegung spricht.77 Ebenso ist eine Abtretung von Gewährleistungsansprüchen, mit Ausnahme des Nachbesserungsrechts, nicht wirksam (siehe dazu oben Ziff. 1.2.4). Diesen offensichtlichen Mängeln solcher Klauseln wird in der Praxis durch ähnliche Konzepte teilweise Rechnung getragen; so wird beispielsweise nur das Nachbesserungsrecht abgetreten und die übrigen Rechte werden wegbedungen, oder es wird versucht, die erwähnten Schranken zu umgehen, indem der Käufer oder Bauherr vom Verkäufer oder Unternehmer bevollmächtigt wird, dessen Mängelrechte gegenüber den Subunternehmern auszuüben und den etwaigen Minderungsbetrag einzuziehen anstatt die eigenen Mängelrechte geltend zu machen. Die Wirksamkeit solcher Regelungen ist im Einzelfall zu prüfen. Bei der rechtlichen Verbindlichkeit solcher Klauseln sind neben der Frage der Zulässigkeit der Freizeichnung und der Abtretbarkeit der Mängelrechte auch die für AGB geltenden Grundsätze zu beachten (siehe dazu der gerade vorangehende Abschnitt). Hinsichtlich mancher dieser Bestimmungen werden sich unter dem Gesichtspunkt der Ungewöhnlichkeits- und Unklarheitsregel Fragen stellen. Inwiefern solche Klauseln sodann im Widerspruch zu Art. 8 UWG stehen, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt.78 Obwohl die zivilrechtliche Zulässigkeit solcher Klauseln unklar ist, werden sie regelmässig öffentlich beurkundet und finden sie sich auch in den Musterverträgen vieler Notarinnen und Notare.79