Rapport explicatif

particulier, comme les infiltrations, les maîtres d’ouvrage sans connaissances techniques ne sont souvent pas en mesure de déterminer à quel entrepreneur ils doivent s’adresser sans réaliser au préalable une expertise à leurs frais100.

Les dispositions évoquées sont donc fortement défavorables au maître d’ouvrage, voire même dysfonctionnelles : la cession des prétentions en garantie pour les défauts ne reflète pas les positions et les fonctions respectives de l’entrepreneur général et du maître d’ouvrage dans cette « chaîne contractuelle ». En soi, ce n’est pas la limitation des droits de garantie du maître d’ouvrage ou le fait que celui-ci doive se tourner vers les sous-traitants pour exercer la garantie qui rend ce régime inéquitable ; c’est plutôt le fait que le maître d’ouvrage ne reconnaisse pas les conséquences de ces accords au moment de les conclure et qu’il y consentira dans l’idée fausse qu’il devra s’adresser aux sous-traitants au lieu de s’adresser à l’entrepreneur général mais que ses droits restent les mêmes. En particulier, le maître ne se rendra pas compte du fait que l’entrepreneur général se défausse ainsi de sa responsabilité caractéristique, qu’il ne sera pas en mesure de faire valoir la garantie pour les défauts faute de connaissances techniques et que, selon les circonstances, les prétentions cédées constituent des droits moindres ou autres que ceux qui découlent du droit dispositif. Comme les conséquences de cette pratique contractuelle ne sont pas reconnaissables pour un profane en matière juridique, la libre formation de la volonté n’est pas garantie au moment de la conclusion du contrat. Les clauses concernées ont souvent pour conséquence que le maître d’ouvrage se retrouve à supporter lui-même les défauts de construction. Ces clauses sont par conséquent inéquitables et abusives. Certes, comme indiqué en introduction, ces clauses peuvent, dans le cas d’espèce, s’avérer abusives au sens de l’art. 8 LCD. Il s’impose néanmoins de régler clairement ce point dans le code des obligations étant donné l’insécurité qui règne dans l’application de cette disposition.

À cet effet, le Conseil fédéral propose qu’à l’avenir, le droit du maître d’ouvrage à la réfection sans frais soit irrévocable en cas de défauts concernant un bâtiment que le maître ou l'acheteur destine à son usage personnel ou à l'usage de sa famille. Cette règle ne s’appliquera pas aux bâtiments acquis dans un but professionnel ou commercial, ni aux autres ouvrages mobiliers ou immobiliers. Le droit à la réfection figurant dans le contrat d’entreprise demeurera donc de nature dispositive. S’agissant des maîtres d’ouvrage qui font construire des immeubles dans le cadre d’une activité commerciale, il est permis de présumer qu’ils disposent des connaissances techniques nécessaires ou qu’ils peuvent aisément se faire conseiller. Pour des motifs de proportionnalité, on renonce donc à déclarer impératifs les droits à la résolution du contrat et à la réduction du prix. Pour le maître d’ouvrage, la réfection sans frais est souvent plus utile en pratique que les autres droits formateurs, et pour l’entrepreneur, il s’agit souvent de la variante la plus avantageuse et donc la moins contraignante. Le fait que l’art. 169 de la norme SIA 118 accorde aussi un droit à la réfection sans frais