Erläuternder Bericht

Pfand haftet das betreffende Grundstück, ungeachtet, ob dessen Eigentümer der Vertragspartner und damit Schuldner der Forderungen ist oder ein Dritter, zum Beispiel ein Generalunternehmer. Für Bauherren besteht dadurch das Risiko, dass der Generalunternehmer die Subunternehmer für ihre Arbeiten und das von ihnen gelieferte und verbaute Material nicht bezahlt und deswegen das Grundstück als Pfand für deren Forderungen haftet, verbunden mit der Gefahr einer Doppelzahlung.101 Das Gesetz sieht deswegen vor, dass der Eigentümer die Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch abwenden kann, indem er für die Forderung «hinreichende Sicherheit leistet» (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ist also subsidiär zu einer alternativen Sicherheit. Damit eine Ersatzsicherheit als «hinreichend» gelten kann, muss sie gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bieten wie das Bauhandwerkerpfandrecht.102 In quantitativer Hinsicht bietet das Bauhandwerkerpfandrecht dem Gläubiger Sicherheit für die Kapitalforderung (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) und die Verzugszinsen (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB), allenfalls für die Vertragszinsen (Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).103 Das Bundesgericht hat sodann festgehalten, dass die Verzugszinsen ihrerseits zeitlich nicht limitiert seien (Art. 104 OR) und dementsprechend auch die Ersatzsicherheit hinsichtlich der Verzugszinsen eine zeitlich beziehungsweise quantitativ nicht limitierte Sicherheit bieten müsse.104 In einem neueren Entscheid hat es dementsprechend ausdrücklich festgehalten, dass eine Bankgarantie, die zwar den Kapitalbetrag, nicht aber die zeitlich unlimitiert geschuldeten Verzugszinsen abdeckt, die Anforderungen an eine hinreichende Sicherheit nicht erfüllt.105 Mit diesem Entscheid hat das Bundesgericht der Praxis verschiedener kantonaler Gerichte widersprochen, wonach es genügen soll, wenn der Verzugszins für eine bestimmte (längere) Dauer von der Ersatzsicherheit gedeckt ist.106

Diese Rechtsprechung führt dazu, dass die Höhe der Ersatzsicherheit aufgrund der theoretisch unendlichen Laufzeit der Verzugszinse nicht zum Voraus bestimmbar ist. In der Praxis ist es deswegen kaum möglich, das Bauhandwerkerpfandrecht durch eine Bankgarantie oder eine Realsicherheit abzulösen. Eine Bankgarantie für die unlimitierten Verzugszinsen in unbestimmter Höhe ist oft nicht oder nur zu unattraktiven Konditionen erhältlich. Eine Realsicherheit genügt sodann oft auch nicht, da die Forderung aufgrund der theoretisch unlimitierten Verzugszinsen den wirtschaftlichen Wert der Sicherheit übersteigen würde. Dies führt dazu, dass Bauherren (aber auch Generalunternehmen und Investoren) die wichtigsten Formen der Ersatzsicherheit nicht zur Verfügung stehen. Gleichzeitig besteht die Gefahr von Missbrauch, weil zur