Rapport explicatif

2.1.3 Droit à la constitution de sûretés en lieu et place de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs

Selon le droit en vigueur, les artisans et entrepreneurs employés à la construction ou à d'autres ouvrages peuvent requérir l’inscription d’une hypothèque légale sur l'immeuble pour lequel ils ont fourni des matériaux et du travail ou du travail seulement (art. 837, al. 1, ch. 3, CC). C’est l’immeuble concerné qui est grevé, que son propriétaire soit le partenaire contractuel et débiteur des créances ou un tiers, par exemple un entrepreneur général. Par conséquent, les maîtres d’ouvrage courent le risque que l’entrepreneur général ne paie pas les sous-traitants pour leurs travaux et le matériel livré et monté par eux et que par conséquent, l’immeuble serve de gage à ces créances, avec un risque pour le maître de devoir payer les travaux deux fois101. Toutefois, la loi prévoit que le propriétaire peut éviter l’inscription de l’hypothèque légale au registre foncier s’il « fournit des sûretés suffisantes » pour couvrir la créance (art. 839, al. 3, CC). La prétention en inscription d’une hypothèque légale des artisans et entrepreneurs est donc subsidiaire à la fourniture de sûretés. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les sûretés sont « suffisantes » lorsqu’elles offrent la même couverture que l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs du point de vue quantitatif et qualitatif102. Du point de vue quantitatif, l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs garantit la créance en capital du créancier (art. 818, al. 1, ch. 1, CC) et les intérêts moratoires (art. 818, al. 1, ch. 2, CC) ainsi que, le cas échéant, les intérêts contractuels (art. 818, al. 1, ch. 3, CC)103. Le Tribunal fédéral a aussi retenu que les intérêts moratoires étaient illimités dans le temps (art. 104 CO) et que, par conséquent, les sûretés fournies en lieu et place de l’hypothèque légale doivent offrir une couverture illimitée dans le temps ou du point de vue de son montant104. Dans un arrêt assez récent, il a explicitement retenu qu’une garantie bancaire qui couvre le montant en capital mais pas les intérêts moratoires dus de manière illimitée dans le temps est insuffisante105. Avec cet arrêt, le Tribunal fédéral a contredit la jurisprudence de différents tribunaux cantonaux, selon laquelle il suffisait que les sûretés fournies couvrent les intérêts moratoires pour une durée déterminée (assez longue)106.

La jurisprudence du Tribunal fédéral a pour conséquence que le montant des sûretés ne peut pas être déterminé à l’avance puisqu’il dépend des intérêts moratoires, qui en théorie ne sont pas limités dans le temps. Par conséquent, il est quasiment impossible, en pratique, de substituer une garantie bancaire ou une sûreté réelle à l’hypothèque légale. Il n’est souvent pas possible d’obtenir une garantie bancaire d’un montant