Erläuternder Bericht

2.3 Übergangsrecht

Ohne besondere übergangsrechtliche Regelung gelten für das Privatrecht die Artikel 1–4 Schlusstitel ZGB. Artikel 1 Schlusstitel ZGB enthält die Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung. Sie schützt das Vertrauen in den Bestand einmal rechtsgeschäftlich gesetzeskonform begründeter Rechte.111 Ausdrückliche oder stillschweigende vertragliche Vereinbarungen, aber auch der weitere Inhalt eines unter altem Recht begründeten Vertrages werden nach dem alten Recht beurteilt, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um dispositives oder zwingendes Recht handelt.112 Dies betrifft insbesondere auch Fragen betreffend die Pflicht zur Gewährleistung.113 Demgegenüber ist in den Artikeln 2–3 Schlusstitel ZGB festgehalten, in welchen Fällen abweichend von der Grundregel trotzdem eine Rückwirkung stattfinden soll; das gilt insbesondere für Normen, welche der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werden (Art. 2 Abs. 1 Schlusstitel ZGB). Eine Rückwirkung setzt damit voraus, dass die Norm zu den Grundpfeilern der heutigen Rechtsordnung gehört und dass ohne ihre Rückwirkung eine Verletzung grundsätzlicher sozialpolitischer und ethischer Anschauungen vorliegen würde.114

Die vorgeschlagenen Artikel 219a Absatz 2 und Artikel 368 Absatz 2^bis VE-OR mit ihrer zwingenden Natur sollen eine heute als stossend und missbräuchlich empfundene Vertragspraxis unterbinden. Dennoch stehen solche Freizeichnungsklauseln nicht in einem offensichtlichen Widerspruch zu den Grundprinzipien der Rechtsordnung. Eine Rückwirkung wäre deswegen nicht durch ein hinreichendes öffentliches Interesse gerechtfertigt.115 Unter altem Recht erfolgte Wegbedingungen von Gewährleistungsansprüchen bleiben somit in den allgemeinen Schranken auch unter neuem Recht wirksam. Ebenso haben Käufer, welche ein Grundstück unter altem Recht gekauft haben, auch wenn keine Wegbedingung der Gewährleistung erfolgt ist, kein Nachbesserungsrecht nach Artikel 219a Absatz 2 VE-OR. Die Anwendung von Artikel 367 Absatz 1 zweiter Satz VE-OR, das heisst die Länge der Rügefrist, bemisst sich gemäss Artikel 1 Absatz 1 und 2 Schlusstitel ZGB für vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts abgeschlossene Verträge nach altem Recht. Für solche Verträge gilt also auch nach Inkrafttreten des neuen Rechts die Pflicht zur Sofort-Rüge, was besonders bei versteckten Mängeln relevant sein wird.