Rapport explicatif

Art. 368, al. 2^bis

L’art. 368 règle les droits de garantie du maître dans le cas d’un contrat d’entreprise.

Un nouvel al. 2^bisdéclare nulle toute clause tendant à limiter ou à exclure d'avance le droit à ce que l'entrepreneur ou le vendeur répare à ses frais les défauts découverts si ceux-ci concernent une construction que le maître destine à un usage personnel ou familial. Cette mesure permettra d’endiguer la pratique consistant à exclure dans leur ensemble les droits de garantie du maître vis-à-vis de l’entreprise générale (voir le ch. 2.1.2). L’exclusion des droits de garantie que sont le droit à la résolution, à la réduction du prix ou à des dommages-intérêts restera admissible dans le cadre des limites générales (voir le ch. 1.2.4).

Étant donné son emplacement dans la systématique de la loi, l’al. 2^bis porte aussi bien sur le droit à la réfection applicable au contrat d’entreprise au sens de l’al. 2 que sur celui construit par analogie applicable au contrat de vente d’immeubles au sens de l’art. 219a, al. 2, AP-CO.

Le droit à la réfection ne sera toutefois impératif qu’à certaines conditions. Il le sera d’une part si les défauts sont découverts sur une construction, et pas sur un immeuble en général (s’agissant de la notion de construction, voir le commentaire de l’art. 219a, al. 2, AP-CO), élément qui a son importance surtout pour les contrats de vente, mais qui n’est pas négligeable non plus pour les contrats d’entreprise, par exemple lorsqu’il faut remodeler le terrain. La disposition vise principalement les contrats conclus avec des entreprises générales ou totales, raison pour laquelle elle ne porte pas sur tous les ouvrages immobiliers. Il faudra d’autre part que le maître destine la construction à un usage personnel ou familial. Cette formulation correspond à celles utilisées à l’art. 40a CO et à l’art. 32, al. 2, du code de procédure civile (CPC)133. Elle permet de ne viser que les constructions qui servent directement des buts privés134. Cette disposition ne sera pas applicable si la construction ou l’acquisition d’un bâtiment intervient dans un but de revente ou de location commerciale. Le but de l’acquisition peut être déduit de la déclaration expresse ou tacite de l’acquéreur ou du maître et, à défaut, de l’usage auquel on peut habituellement ou raisonnablement s’attendre en application du principe de la bonne foi135. De manière générale, l’entrepreneur ou le vendeur pourra déterminer le but de l’acquisition en fonction des circonstances d’ensemble, et notamment en fonction de la finalité du bâtiment et de la personne de l’acquéreur. Si un usage mixte - tant professionnel que privé - est prévu, c’est le but de protection qui déterminera si la disposition s’applique ou non. La question déterminante consistera à savoir si l’acquéreur ou le maître est en mesure de reconnaître la portée de la clause d’exclusion de responsabilité combinée à la cession des prétentions de l’entrepreneur vis-à-vis de ses sous-traitants (voir les explications ci-dessus et le ch. 2.1.2). Il ne sera en général pas en mesure de le faire si l’usage privé revêt plus qu’une simple importance secondaire. La disposition sera alors applicable.

Conformément au libellé de la disposition, toute limitation ou exclusion du droit à la réfection est nulle. Même une exclusion ou une limitation partielle sera considérée comme telle. Il ne pourra être question de prévoir par contrat que la réfection n’aura