Erläuternder Bericht

Ob die Freigabe von OSS verhältnismässig ist, muss im einzelnen Anwendungsfall geprüft werden.

Die Freigabe von OSS durch die dem Gesetz unterstehenden Bundesbehörden erfolgt nach den gleichen Grundsätzen wie jene durch Private (vgl. dazu auch Abs. 2, wonach möglichst international anerkannte oder verbreitete Lizenzen zu verwenden sind). Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität ist damit gewahrt.

Die Freigabe von Software bzw. Quellcode scheidet selbstverständlich aus, soweit dies durch Immaterialgüterrechte Dritter ausgeschlossen ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Bund Software Dritter unter einer Lizenz erwirbt, die eine Freigabe nicht zulässt. Um keine Rechtsunsicherheit zu schaffen, ist daher klarzustellen, dass Immaterialgüterrechte Dritter zu wahren sind.

Nicht Gegenstand der vorliegenden Bestimmung ist die Beschaffung von OSS. Auch wenn die Nutzung von OSS lizenzgebührenfrei ist, können damit Verpflichtungen verbunden sein, weshalb die einschlägigen beschaffungsrechtlichen Vorgaben einzuhalten sind. In diesem Zusammenhang wird anzustreben sein, den Einsatz von OSS in den Departementen zu koordinieren. Dies ermöglicht es auch, einen Überblick über die Lizenzbedingungen und die Rechte Dritter zu wahren.

Der Abschluss der einzelnen Lizenzvereinbarungen hat dagegen einen rechtsgeschäftlichen Charakter. Die Zuständigkeit richtet sich nach der zugrundeliegenden Verwaltungsaufgabe. Hinsichtlich der Unterschriftsberechtigung hält Artikel 49 Absatz 3 RVOG fest, dass der bestimmt, dass die Direktoren und Direktorinnen der Gruppen und Ämter sowie die Generalsekretäre und Generalsekretärinnen für ihren Bereich die Unterschriftsberechtigung regeln.

Absatz 2

Im OSS-Bereich bestehen verschiedene etablierte Lizenzmodelle, welche die notwendigen Fragen regeln. Damit die Verwaltung möglichst flexibel auf Entwicklungen in diesem Bereich reagieren kann, wird darauf verzichtet, bestimmte Lizenzmodelle oder den Inhalt der Lizenzvereinbarungen abschliessend vorzuschreiben. Vielmehr soll die zuständige Behörde nach Möglichkeit an international anerkannten oder verbreiteten Lizenztexten orientieren.

Da der Bund durch die Erteilung der Lizenzen keine Lizenzgebühreneinnahmen anstrebt, rechtfertigt es sich, vertragliche Haftungsansprüche, soweit zulässig, auszuschliessen. Ein weitgehender Haftungsausschluss ist in den etablierten Lizenzmodellen üblich. Nicht ausgeschlossen werden kann hingegen die öffentlich-rechtliche Staatshaftung des Bundes. Die verfassungsrechtliche Vorgabe von Artikel 146 BV sieht eine Staatshaftung für widerrechtliches Verhalten vor. Soweit kein widerrechtliches Verhalten eines Bundesbediensteten bei der Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit vorliegt, greift die Haftung nicht. Damit sind insbesondere Ausfälle staatlicher IKT-Lösungen grundsätzlich von der Staatshaftung ausgenommen, denn einen ausfallfreien Betrieb von OSS werden die gesetzlichen Grundlagen nicht garantieren (eine Haftung des Bundes bei einem Ausfall von OSS ist kaum denkbar, kann aber nicht vollständig ausgeschlossen werden). Soweit der Ausfall also nicht als widerrechtlich einzustufen ist, erscheint es sachgerecht, das Ausfallrisiko den OSS-Nutzern aufzuerlegen. Bei Datenverlusten oder -verfälschungen dagegen müsste im Einzelfall geprüft werden, ob der Verlust bzw. die Verfälschung auf ein widerrechtliches Verhalten zurückzuführen ist.

Absatz 3

Das Verhältnis des Bundes als Inhaber der Rechte zu den Nutzern hat nicht einen hoheitlichen Charakter. Er tritt gegenüber den Nutzern in der Regel auf wie ein Privater. Die Bedingungen für die Nutzung von OSS werden zwischen Privaten regelmässig im Rahmen von Lizenzvereinbarungen festgehalten. Es scheint daher zweckmässig, die Rechtsbeziehungen im Zusammenhang mit der Lizenzgewährung ebenfalls dem Zivilrecht zuzuweisen, soweit keine abweichenden Bestimmungen vorliegen. Dies steht im Einklang damit, dass der Staat auch kostenpflichtige Leistungen Privater grundsätzlich mit privatrechtlichen Verträge beschafft. Bei der – typischen – Kombination der Nutzung von OSS mit der Beschaffung kostenpflichtiger Leistungen ist somit eine einheitliche Unterstellung der Rechtsverhältnisse unter die Privatrechtsordnung gewährleistet. Folgerichtig unterstehen Streitigkeiten zwischen den Lizenzparteien der zivilen Gerichtsbarkeit (dies im Unterschied zur ansonsten in vielen Punkten vergleichbaren Regelung zu Open Government Data, siehe sogleich). Weiterhin uneingeschränkt öffentlich-rechtlich geregelt bleibt hingegen die Willensbildung der Behörden.