Rapport explicatif

L’acquisition de logiciels à code source ouvert n’est pas l’objet de l’al. 1. Même si l’utilisation de ces logiciels est exempte de droits de licence, elle peut s’accompagner d’obligations. Il est donc indispensable de respecter les dispositions pertinentes du droit des marchés publics. À cet égard, il faudra s’efforcer de coordonner l’utilisation de ces logiciels dans les départements, notamment pour avoir une vue d’ensemble des conditions de licence et garantir les droits de tiers.

En revanche, la conclusion des différents contrats de licence revêt le caractère d’une transaction juridique. La compétence en la matière s’appuie sur la tâche de l’administration correspondante. En ce qui concerne les droits de signature, l’art. 49, al. 3, LOGA précise que les directeurs de groupes et d’offices ainsi que les secrétaires généraux doivent régler ces droits dans leur domaine de compétence.

Al. 2

Plusieurs modèles de licence bien établis réglementant les principales questions existent en matière de logiciels à code source ouvert. Afin que l’administration puisse réagir de manière aussi souple que possible aux évolutions dans ce domaine, l’AP-LMETA ne prescrit pas de manière exhaustive des modèles de licence précis ou le contenu des contrats de licence. Dans la mesure du possible, l’autorité compétente s’appuiera plutôt sur des textes de licence reconnus ou répandus au niveau international.

En mettant à disposition des licences, la Confédération renonce à tirer des recettes des droits de licence. C’est pourquoi il est justifié d’exclure dans la mesure du possible toute prétention contractuelle en responsabilité. Une large exclusion de la responsabilité est courante dans les modèles de licence établis. Par contre, la responsabilité de la Confédération prévue dans le droit public ne peut pas être exclue. L’art. 146 Cst. prévoit une responsabilité de l’État pour les dommages causés sans droit. Celle-ci ne s’applique pas en l’absence de dommages causés sans droit par un organe fédéral dans l’exercice de ses fonctions. Les défaillances des solutions informatiques de l’État, notamment, ne relèvent donc pas de la responsabilité de ce dernier, car les bases légales ne garantissent pas une exploitation sans faille des logiciels à code source ouvert (une responsabilité de la Confédération n’est guère envisageable en cas de défaillance de ces logiciels, mais elle ne peut pas être totalement exclue). Par conséquent, tant qu’une défaillance n’est pas réputée causée sans droit, il paraît opportun que les utilisateurs de ces logiciels assument le risque correspondant. En revanche, en cas de perte ou de falsification de données, il faudrait déterminer au cas par cas si celle-ci résulte d’un comportement illicite.

Al. 3

La relation entre les utilisateurs et la Confédération en tant que détentrice des droits n’a pas de caractère souverain. En général, la Confédération se présente aux utilisateurs comme le ferait un particulier. Les conditions d’utilisation de logiciels à code source ouvert sont définies régulièrement dans des contrats de licence entre particuliers. Il paraît donc opportun que les rapports juridiques liés à l’octroi des licences se fondent sur le droit civil, sauf dispositions contraires. Cela correspond au fait que l’État acquiert aussi des prestations payantes auprès de particuliers sur la base de contrats de droit privé. L’utilisation de logiciels à code source ouvert associée à l’acquisition de prestations payantes garantit l’assujettissement uniforme des relations juridiques au droit privé. Par conséquent, les litiges entre les parties à un contrat de licence relèvent des tribunaux civils (contrairement à ce que prévoit la réglementation relative aux données ouvertes, qui présente pour le reste de nombreuses similitudes; cf. ci-après). En revanche, le droit public reste applicable sans restriction au processus de la libre formation de la volonté des autorités.

Al. 4

Dans de nombreux cas, la seule mise à disposition de logiciels à code source ouvert n’est pas utile au preneur de licence si elle ne s’accompagne pas de prestations complémentaires, en particulier à des fins d’intégration, de maintenance, de sécurité informatique et d’assistance. En général, ces prestations pourraient être considérées comme des prestations commerciales de l’administration. Compte tenu du principe constitutionnel d’un ordre économique de droit privé, une unité administrative peut fournir des prestations commerciales à des tiers uniquement si une loi l’y autorise. En outre,