Erläuternder Bericht

Art. 37b Mitwirkungspflicht im Verwaltungssanktionsverfahren

Absatz 1

Angesichts des Charakters der pekuniären Verwaltungssanktionen regelt dieser Absatz die Modalitäten der Mitwirkungspflicht des oder der Beaufsichtigten im Rahmen eines Verfahrens, das zu einer pekuniären Verwaltungssanktion im Sinne von Artikel 37a VE-FINMAG führen kann. Dabei geht es in erster Linie um die Umsetzung der im Bericht des Bundesrates zu den pekuniären Verwaltungssanktionen vorgeschlagenen Option 2, die den Vorrang der Mitwirkungspflichten bei vorbestehenden Verwaltungsrechts- bzw. Aufsichtsverhältnissen vorsieht.³²⁵

Diese Option stützt sich auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Grundsatz «nemo tenetur se ipsum accusare», die insbesondere im Bereich der Geldspiele entwickelt wurde und auf der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte beruht.³²⁶ Nach dieser Rechtsprechung können die sachdienlichen Auskünfte und vorbestehenden Unterlagen, welche die Beaufsichtigten im Rahmen ihrer aufsichtsrechtlichen Pflichten aufbewahren und vorlegen müssen, auch dann strafrechtlich verwertet werden, wenn sie im Rahmen eines Aufsichtsverfahrens unter Zwang eingeholt wurden, ohne dass damit gegen den Nemo-tenetur-Grundsatz verstossen wird. Es handelt sich dabei um Unterlagen, die aus objektiver Sicht bereits vor einer Anfrage der Behörde bestehen, wie beispielsweise Buchhaltungsunterlagen, Register oder Belege, die eine Beaufsichtigte oder ein Beaufsichtigter im Rahmen seiner regulierten Tätigkeit zu führen bzw. aufzubewahren hat. Tatsächlich haben die Beaufsichtigten im Zuge eines vorbestehenden Verhältnisses mit der Behörde bereits einen regulatorischen Rahmen für die Ausübung ihrer beaufsichtigten Tätigkeit akzeptiert. Da sie über ein besonderes Recht zur Ausübung dieser Tätigkeit verfügen (bzw. in einem stark regulierten Bereich tätig sind), müssen sie im Gegenzug besondere verfahrensrechtliche Pflichten einhalten. Diese Pflichten, denen auch die nicht bewilligten Gesellschaften unterstellt sind, zielen letztlich darauf ab, trotz des potenziellen repressiven Charakters des Verfahrens eine effiziente und vollständige Sachverhaltsabklärung sicherzustellen. Eine solche Einschränkung des Nemo-tenetur-Grundsatzes ist zulässig, sofern es um juristische Personen oder Personengesellschaften geht.

Absatz 2

Absatz 2 führt jedoch eine wesentliche Einschränkung dieser Pflicht ein, indem er präzisiert, dass der oder die Beaufsichtigte nicht verpflichtet ist, die Verletzung des Aufsichtsrechts zuzugeben. Diese Regel ermöglicht es, die aufsichtsrechtliche Mitwirkungspflicht mit den in Verwaltungsverfahren mit repressivem Charakter anwendbaren Garantien (insbesondere mit dem Grundsatz, sich nicht selbst belasten zu müssen) in Einklang zu bringen. Die Mitwirkungspflicht im Sinne von Absatz 1 gilt jedoch weiterhin,