Erläuternder Bericht

eine strafrechtliche Sanktion angedroht wird, damit sie ihrer Auskunftspflicht nachkommen.

Ein Verhalten, durch das die Zusammenarbeit verzögert, an Bedingungen geknüpft oder verweigert wird, bis eine formelle Androhung einer Sanktion ausgesprochen wird, stellt eine Verletzung der Mitwirkungspflicht im Sinne von Artikel 29 FINMAG dar. Eine solche Praxis wäre mit den Anforderungen im Zusammenhang mit der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit und der Funktionsfähigkeit der Finanzaufsicht nicht vereinbar und würde es den Beaufsichtigten ermöglichen, die Tätigkeit der FINMA unrechtmässig zu blockieren oder zu erschweren.

Der Grundsatz, sich nicht selbst belasten zu müssen, sollte also nicht angewendet werden, um das Aufsichtsverfahren zu beeinträchtigen oder zu blockieren, sondern nur, um zu verhindern, dass Strafbehörden Beweismittel, die im Rahmen des Aufsichtsverfahrens mit übermässigem Zwang, d. h. unter Androhung einer strafrechtlichen Sanktion, erlangt wurden, verwerten können. Die Mitwirkungspflicht bleibt die Regel, und die Androhung einer Sanktion, die ausschliesslich dem Zweck dient, bei ausbleibender Mitwirkung die Wirksamkeit der Aufsicht sicherzustellen, die Ausnahme.

Absatz 1

Absatz 1 verankert das Prinzip, dass mündliche und schriftliche Erklärungen von natürlichen Personen, die aufgrund der in Artikel 29 FINMAG vorgesehenen Auskunftspflicht von der FINMA eingeholt wurden, in einem gegen ebendiese Personen gerichteten Strafverfahren nicht verwendet werden dürfen, wenn diese Personen sich dadurch selbst belasten und wenn diese Erklärungen unter Androhung einer strafrechtlichen Sanktion abgegeben wurden. Diese Regel zielt darauf ab, sicherzustellen, dass der insbesondere durch Artikel 113 Absatz 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007³²⁹ (StPO), die Artikel 29 und 32 BV sowie Artikel 6 EMRK gewährleistete Grundsatz, sich nicht selbst belasten zu müssen (nemo tenetur se ipsum accusare), eingehalten wird. Sie ermöglicht es, die bestehende Spannung zwischen der Mitwirkungspflicht gegenüber der FINMA einerseits (Art. 29 FINMAG) und den in Strafsachen geltenden verfassungsmässigen und konventionellen Garantien andererseits aufzulösen.

Absatz 1 schliesst somit die strafrechtliche Verwertbarkeit von Erklärungen aus, die unter Androhung einer strafrechtlichen Sanktion abgegeben wurden, ohne zugleich die Mitwirkungspflicht innerhalb des (administrativen) Aufsichtsverfahrens generell in Frage zu stellen.

An dieser Stelle ist anzumerken, dass diese Bestimmung nur auf natürliche Personen anwendbar ist, deren Willensfreiheit durch den Nemo-tenetur-Grundsatz geschützt ist.