Erläuternder Bericht

Art. 38a Verwertbarkeit von Auskünften und Unterlagen von natürlichen Personen in Strafverfahren

Generelle Bemerkungen

Die Bestimmung zielt darauf ab, eine Praxis zu kodifizieren und zu präzisieren, die bislang vor allem in der Rechtsprechung üblich war und insbesondere vom Bundesgericht entwickelt wurde.³²⁷

Die Strafverfolgungsbehörden (insbesondere das EFD und die Bundesanwaltschaft) wenden die oben erwähnte Praxis an, indem sie sich an die verfassungsmässigen und konventionellen Vorgaben halten.

Das Bundesgericht hat jedoch in einem neuen Urteil darauf hingewiesen, dass der fehlende Hinweis der FINMA auf das Schweigerecht in Fällen, in denen ein Strafverfahren vorhersehbar sei, dazu führen könne, dass die im Rahmen dieses Strafverfahrens erlangten Informationen nicht verwertet werden dürften.³²⁸

Diese Rechtsprechung hat eine erhebliche Rechtsunsicherheit sowie das Risiko einer erheblichen Beeinträchtigung der behördenübergreifenden Zusammenarbeit geschaffen. Daher braucht es eine gesetzliche Grundlage, um die Regeln für die Verwertbarkeit der von der FINMA erlangten Informationen und Unterlagen durch die Strafverfolgungsbehörden zu klären.

Die vorgeschlagene Bestimmung schafft ein klares und vorhersehbares Gleichgewicht:

- Sie schliesst die strafrechtliche Verwertbarkeit selbstbelastender mündlicher und schriftlicher Erklärungen, die von der FINMA unter Androhung einer strafrechtlichen Sanktion erlangt wurden, aus; und

- bestätigt gleichzeitig die Verwertbarkeit vorbestehender Unterlagen, die der Strafbehörde vorliegen, selbst wenn diese unter Androhung einer strafrechtlichen Sanktion erlangt oder eingefordert wurden.

Damit stellt die Bestimmung die Vereinbarkeit des Dispositivs mit dem Nemo-tenetur- Grundsatz sicher, ohne die Mitwirkungspflicht auszuhöhlen oder die Wirksamkeit der Finanzaufsicht zu beeinträchtigen.

Schliesslich ist anzumerken, dass die Mitwirkungspflicht gegenüber der FINMA voll und ganz bestehen bleibt und freiwillig sowie nach Treu und Glauben eingehalten werden muss. Die beaufsichtigten Personen können nicht verlangen, dass ihnen vorgängig