Rapport explicatif

Selon l’opinion dominante, le transfert du patrimoine contre attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat est une des caractéristiques essentielles de la fusion. La troisième directive européenne en matière de droit des sociétés (78/855/CEE, en annexe) part également de ce postulat. Le principe de la continuité du sociétariat est perçu, en matière de société anonyme, avant tout comme une garantie pour les actionnaires. Il est cependant surprenant que ce principe ne soit pas expressément mentionné dans les règles actuelles concernant la fusion de sociétés anonymes (art. 748 CO), et qu'il ne soit fait état que du transfert des actifs et des passifs. Certes, l'article 748, chiffre 8, du code des obligations dispose que les actions de la société reprenante destinées à désintéresser les actionnaires de la société dissoute doivent leur être remises conformément aux clauses du contrat de fusion. La question de savoir si le principe de continuité du sociétariat, dans le sens d'une condition indispensable de la fusion, est ainsi statuée, reste cependant discutée (voir Robert Meier, Barabgeltung bei Fusionen, in: Festschrift Peter Forstmoser, Zurich 1993, p. 131ss).

L'avant-projet part du principe que le droit à la continuité du sociétariat ne peut pas être supprimé contre la volonté de l'associé. Ainsi, aucun associé ne peut être exclu du sujet à l'occasion d'une fusion. Toutefois, il est prévu que les sujets qui fusionnent peuvent offrir aux associés un droit d'option entre des parts sociales ou des droits de sociétariat et un dédommagement (art. 3, al. 2, 2ème phrase, qui renvoie à l'art. 8). Il peut même être entièrement renoncé à l'attribution de parts sociales ou de droits de sociétariat en cas d'approbation de l’ensemble des associés du sujet transférant (cf. art. 8, al. 2, et 18, al. 5). En matière de fusion de fondations, l'exigence de la continuité du sociétariat est sans importance pour des raisons de fait.

Art. 4 Fusions autorisées

Selon l'article 4, toutes les formes de sociétés commerciales, de même que les sociétés coopératives, les associations et les fondations peuvent, en principe, participer à une fusion. Les entreprises individuelles sont en revanche exclues du cercle des sujets pouvant fusionner. Cette exclusion se justifie par le fait que l'entreprise individuelle ne dispose pas d'un patrimoine distinct de son titulaire.