Rapport et projet

donnant droit à l’indemnité. Dans le cadre de cette procédure de commande, les entreprises de transport soumettent chaque année aux commanditaires (Confédération et cantons) une offre indiquant, à titre prévisionnel, les coûts non couverts pour une offre de transport donnée. Si l’offre leur convient, les commanditaires passent une convention d’offre avec l’entreprise de transport.

Les dispositions d’exécution de la loi sur les chemins de fer stipulent que certaines prestations de transport peuvent être mises au concours entre les entreprises appropriées dans le cadre de la procédure de commande lorsque des changements importants sont prévus sur plusieurs lignes ou que les offres d’une entreprise ne sont pas satisfaisantes. D’une manière générale, il est en outre possible de lancer des appels d’offres à intervalles réguliers si le canton le prévoit (art. 15 de l’ordonnance sur les indemnités³⁰). Les art. 17 et 18 de l’ordonnance sur les indemnités définissent les éléments devant figurer dans l’offre. Ils s’appliquent aussi bien au domaine ferroviaire qu’aux transports par bus.

Délimitation du droit des marchés publics

Au départ, la mise au concours publique de conventions d’offre par les commanditaires a posé un certain nombre de problèmes. L’un d’eux concernait la nature juridique de la convention d’offre. Les éléments suivants ont par conséquent été consignés dans les procédures juridiques:

Conformément à l’art. 49, al. 1 LCdF, la Confédération et les cantons indemnisent les entreprises de transport pour les coûts non couverts de l’offre de transport commandée en commun, tels qu’ils figurent dans les comptes prévisionnels. Ces subventions constituent des indemnités au sens de l’art. 3, al. 2 de la loi sur les subventions (LSu; RS 616.1). L’indemnisation des coûts non couverts générés par les offres de transport dans le trafic public régional et longues distances est régie par l’ordonnance sur les indemnités. Celle-ci établit aux art. 10 ss une procédure de commande pour ces offres. Lorsque les commanditaires acceptent une offre, ils concluent une convention ad hoc avec l’entreprise de transport (art. 20 OIPAF).

La commande d’une offre de prestation selon l’OIPAF est liée à l’octroi d’une concession conformément aux art. 13 ss de l’ordonnance du 25 novembre 1998 sur les concessions pour le transport des voyageurs (OCTV; RS 744.11). L’octroi de la concession repose à la fois sur une décision et sur un contrat et relève du droit public (ATF 109 II 76). La procédure de commande telle que prévue par l’OIPAF aboutit elle aussi à un contrat de droit public, la convention d’offre, qui fixe notamment le montant de l’indemnité. En revanche, l’adjudication de marchés publics relatifs à des livraisons, des services et des travaux conformément à l’accord du GATT / de l’OMC se conclut par la signature d’un contrat de droit privé avec le prestataire choisi (p. ex. mandat, contrat d’entreprise). A cet égard, elle diffère sensiblement du transfert de droits et d’obligations (à des entreprises privées) par voie de concession, de la délimitation des prestations et de leur subventionnement, qui sont eux soumis au droit public.

Les rapports de service au sens d’un contrat de droit privé ne lient pas les pouvoirs publics à l’entreprise de transport, mais l’entreprise de transport aux passagers. Si le prix de transport payé par les passagers est soumis à la TVA, l’indemnisation en est

30 RS 742.101.1; RO 1996 443