Projet et rapport
Consultation 2008/101: Approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l'Europe sur la cybercriminalité · 49 pages
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incrimination ne pourra pas être remplie. La teneur de la réserve qui sera émise par la Suisse sera largement calquée sur celle présentée à l’appui de l’art. 5 CEEJ et sera formulée ainsi :
« La Suisse se réserve le droit de subordonner à la condition visée à l'art. 29, par. 4, l'exécution de toute commission rogatoire exigeant l'application d'une mesure coercitive quelconque. »
L'art. 29, par. 5, de la Convention fixe des conditions strictes au refus possible de la demande de conservation187. Dans leur application pratique, les art. 29 et 30 seront interprétés. En tant que mesures provisoires, ils précèdent une demande d'entraide formelle ; l'autorité étrangère peut exiger la conservation rapide selon l’art. 29 et la divulgation rapide selon l’art. 30. La Suisse procédera toutefois à une interprétation différenciée des art. 29, par. 5, et 30, par. 2: s'il apparaît, au moment d'ordonner les mesures provisoires, que la demande d'entraide tendant à la remise des données conservées sera irrecevable, la Suisse devrait refuser d'ordonner lesdites mesures provisoires. En effet, l'art. 31 permet d'exclure l'entraide selon le droit national et les traités. Donc si la Suisse ne donne pas suite à la demande d'entraide, il n'y a pas de raison qu'elle conserve les données relatives à une telle demande irrecevable.
Si la Partie requise se rend compte que le gardien des données risque de nuire à l'enquête188, la Partie requérante doit être rapidement informée189. Elle pourra ainsi déterminer si elle prend le risque de l'exécution de la requête de conservation ou s'il vaut mieux utiliser une forme plus intrusive mais plus sûre d'entraide190. L'art. 29, par. 7, de la Convention impose que les données conservées le soient pour une période d'au moins 60 jours en attendant la réception de la demande d'entraide officielle visant leur divulgation et continuent d'être conservées après la réception de la demande, ce qui ne pose pas de problème en Suisse191, dans la mesure où la loi ne fixe aucune durée minimale de conservation des données, celle-ci dépendant de la libre appréciation de l’autorité d’exécution, soumise au contrôle - et le cas échéant au recours - de l’OFJ.
2.3.9 Art. 30 - Divulgation rapide de données conservées
2.3.9.1 Nécessité de modifier le droit actuel
La révolution des technologies de l'information a radicalement changé la société. Elles se sont insinuées dans toutes les activités humaines par l'échange de vastes
187 La Partie requise ne peut refuser la demande de conservation que si son exécution risque de porter préjudice à sa souveraineté, sa sécurité, l'ordre public ou d'autres intérêts essentiels, ou si elle considère l'infraction comme étant de nature politique ou liée à une infraction de nature politique. L'efficacité de l'instruction et de la poursuite des infractions informatiques ou en relation avec l'ordinateur ont rendu cette mesure nécessaire, il a par conséquent été interdit de se prévaloir de tout autre motif pour refuser une demande de conservation, voir ch. 287 du rapp. expl.
188 Par exemple lorsque les données à conserver sont sous la garde d'un fournisseur de services contrôlé par une organisation criminelle ou par la cible de l'enquête elle-même.
189 Art. 29, par. 6.
190 Telle que l'injonction de produire ou la perquisition et la saisie. Voir ch. 288 du rapp. expl.
191 Voir ch. 289 du rapp. expl. (lien disponible sous note 1).