Projet et rapport

légalement autorisée et où elle ne porte pas atteinte au domaine secret protégé d’un tiers.

2.3.12 Art. 33 - Entraide dans la collecte en temps réel de données relatives au trafic

L'art. 33 impose de collecter en temps réel des données relatives au trafic pour un autre Etat Partie et de coopérer en la matière. Les clauses et conditions concernant l'octroi de cette coopération sont celles que prévoient les traités et législations applicables régissant l'entraide judiciaire pénale. En effet, souvent les enquêteurs ne peuvent être sûrs de pouvoir remonter à la source d'une communication en se fiant aux enregistrements des transmissions antérieures, car des données relatives au trafic cruciales peuvent avoir été automatiquement effacées par un fournisseur de services de la filière de transmission avant de pouvoir être conservées. Il est donc indispensable que les enquêteurs de chaque Etat Partie puissent avoir la possibilité de se procurer en temps réel des données relatives au trafic concernant des communications transmises par un système informatique se trouvant sur le territoire d'autres Etats Parties214. Certes, l’art. 33, par. 2, permet que l’entraide ainsi fournie équivale au moins aux « infractions pénales pour lesquelles la collecte en temps réel de données concernant le trafic serait disponible dans une affaire analogue au niveau interne ». Selon le droit actuel, les données relatives au trafic relèvent du domaine secret, sont récoltées de manière secrète et nécessitent une décision de clôture avant d’être transmises. Le nouvel art. 18b EIMP présenté au ch. 2.3.9.1 permet de transmettre immédiatement ces données à l’étranger, notamment sans procéder à une notification de la décision215 à la personne concernée en Suisse, ce qui, par conséquent, ne met pas non plus l’enquête étrangère en danger.

Il convient de préciser que l’art. 33 de la Convention ne prévoit pas de limitation quant à la gravité de l’infraction justifiant l’application des mesures de surveillance ; or, le nouvel art. 273216 CPP autorisera la surveillance en temps réel des données relatives au trafic uniquement pour des enquêtes en relation avec des délits et des crimes. L’art. 15, par. 2, de la Convention sur la cybercriminalité prévoit cependant que les pouvoirs et procédures doivent « intégrer le principe de proportionnalité », chaque Etat Partie appliquant ce principe selon les autres principes de son droit interne217. Les Etats Parties à la Convention peuvent donc ne pas donner suite à une demande ne respectant pas ce principe de proportionnalité, ce qui permettrait à la Suisse de refuser sa coopération lorsque les faits constituent une contravention selon le droit suisse. La question des paris en lignes, lesquels peuvent générer des sommes très importantes, pourrait s’avérer délicate, dans la mesure où ces derniers constituent une contravention au sens du droit suisse218.

²¹⁴Voir ch. 295 du rapp. expl. (lien disponible sous note 1).

²¹⁵Art. 80m EIMP.

²¹⁶Le nouveau droit procédural pénal autorisera une surveillance rétroactive si la gravité de

l’infraction la justifie et si elle apparaît nécessaire à l’instruction (art. 273, al. 1, let. b et c, CPP), même si cette infraction n’est pas mentionnée dans le catalogue de l’art. 269 CPP.²¹⁷ Voir ch. 146 du rapp. expl.

²¹⁸Art. 42 de la loi fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels (LLP ;

RS 935.51).