Rapport explicatif

s., consid. 2 avec renvois). Lorsqu’il s’agit de placer la fortune de base, le conseil de fondation ou la direction doivent respecter ce cadre. Les dispositions spéciales des art. 24 s. demeurent réservées.

Les prescriptions des art. 22 ss. étant suffisamment claires, il n’est pas nécessaire d’imposer à la fondation une obligation d’édicter des dispositions sur l’affectation de la fortune de base.

Art. 24 Filiales dans la fortune de base

L’al. 1 fournit une définition légale du sens du mot filiale dans l’ordonnance. Pour que l’on puisse parler de filiale, la fondation ne doit pas simplement détenir la majorité du capital et des voix d’une société, mais en être l’unique propriétaire.

La société dont la fondation est l’unique propriétaire n’est évidemment pas cotée. Les dispositions de l’art. 23 ne sont donc pas respectées, la filiale dérogeant à l’art. 53, al. 1, let. d, OPP 2. Mais les filiales au sens de l’art. 24 doivent tout de même être autorisées à titre d’exception (lex specialis). A l’heure actuelle, ce sont surtout les fondations de placements immobiliers qui possèdent des filiales. Des discussions ont lieu depuis longtemps sur la légalité de celles-ci et sur le type d’activité exercée. L’ordonnance permet de remédier à l’insécurité du droit et de prévenir certains risques (concentration des risques, responsabilité de la fondation, conflits d’intérêts, manque de transparence des structures, etc.). Si les filiales ne sont pas totalement interdites, c’est parce qu’elles versent des dividendes et peuvent présenter des effets d’échelle intéressants, les investisseurs de la fondation ayant ainsi la possibilité de baisser leurs coûts, dans la mesure où les apports de tiers accroissent la fortune gérée dans la filiale. Une interdiction aurait posé d’autres problème, puisqu’il aurait fallu trouver un repreneur pour ces filiales, qui dirigent les affaires de la fondation de placement, afin d’éviter leur liquidation pure et simple.

L’al. 2 indique les conditions qui doivent être remplies pour qu’une filiale puisse exister dans la fortune de base.

Let. b : l’assemblée des investisseurs doit donner son aval à une participation de ce type (soit une participation de 100 % rendant la fondation unique propriétaire au sens de l’al. 1). C’est aussi le cas lorsqu’une société est créée.

La let. c : l’assemblée des investisseurs doit également approuver les affaires importantes de la filiale. Cette disposition a été rédigée à l’adresse du conseil de fondation, chargé de veiller à ce que ce type d’affaires soit soumis à l’assemblée des investisseurs. Sont considérées comme des affaires importantes notamment celles qui ont une grande portée financière ou stratégique, ou qui peuvent entraîner des conflits d’intérêts.

Let. d : l’entreprise doit d’abord permettre à la fondation de remplir ses buts au sens de l’art. 53g, al. 1, LPP, soit gérer et administrer les groupes de placements. Il faut que cette activité constitue au moins les deux tiers du chiffre d’affaires de la filiale. L’approche permet aussi de limiter les risques liés à la réalisation de mandats pour des tiers.

Let. e : l’art. 7, al. 4 s’applique pour le contrat passé avec la filiale. L’art. 7, al. 4, let. b, doit aussi être pris en compte, les filiales dans la fortune de base se trouvant essentiellement dans les fondations de placement en immobilier.

Let. f : la fondation doit exercer un contrôle suffisant sur la direction de la filiale. Un tel contrôle est déjà exigé par l’art. 7, al. 3, lorsqu’un mandat est attribué. Pour prévenir d’éventuels dommages, le contrôle doit aussi porter sur les travaux effectués par la direction de la filiale pour des tiers.

Let. g : une filiale ne peut posséder aucune participation dans des sociétés. Il s’ensuit qu’une filiale ne peut pas avoir elle-même une filiale. Cette disposition prévient les dangers liés aux enchevêtrements de participations, qui opacifient les structures.