Rapport explicatif

Aucune remise n’est accordée tant que les mesures selon l’art. 10a P-LB dont la banque d’importance systémique doit au minimum démontrer la présence et que la FINMA doit ordonner à titre subsidiaire sont d’actualité et qu’elles concernent le maintien des fonctions d’importance systémique en Suisse. En revanche, la FINMA peut accorder une remise lorsque les mesures engagées améliorent la possibilité de liquider la banque dans son ensemble (resolvability). Pour atteindre cet objectif, la banque engage des mesures en accord avec celles à la disposition de la FINMA selon l’art 10a P-LB. De surcroît, la banque peut également envisager d’autres actions, dont la réduction des interdépendances et des risques de contagion au sein du groupe. Dans cette optique, elle peut s’attacher à améliorer la transparence et à allouer les coûts davantage selon le principe de causalité s’agissant des financements intragroupes. Elle peut aussi chercher à atténuer le devoir implicite de porter assistance à l’intérieur du groupe, ou le risque de saisie d’actifs par des autorités étrangères de surveillance et de faillite. Pour finir, il est possible de tenir compte des mesures ordonnées par des autorités de surveillance étrangères en fonction de leur portée et de leur étendue, notamment lorsqu’elles entrainent une amélioration de la faculté générale de liquidation en vertu du droit international en matière d’assainissement et d’insolvabilité, ou qu’elles portent sur des concepts ou instruments équivalents de type bail in.

2.1.6 Maintien des fonctions d’importance systémique (art. 10a P-LB)

Comme souligné à plusieurs reprises, le présent projet a pour principal objectif de permettre aux banques d’importance systémique de poursuivre leurs fonctions d’importance systémique même en cas de menace d’insolvabilité. En toute logique, il convient d’autoriser la FINMA – moyennant respect du principe de subsidiarité – à ordonner les mesures nécessaires lorsqu’une banque ne démontre pas le maintien de ses fonctions d’importance systémique en cas d’insolvabilité imminente. Avant toute décision concernant les mesures à engager, la FINMA doit entendre la BNS. Ses décisions sont susceptibles de recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 53 et 54 LFINMA).

L’al. 2 concrétise les mesures que peut prendre la FINMA. Il respecte les principes de l’Etat de droit et de la sécurité juridique, puisqu’il est suffisamment concret et offre une certaine prévisibilité. La FINMA peut notamment ordonner des préparatifs visant à créer une entité juridique autonome en Suisse qui poursuive les fonctions d’importance systémique. La solution de la banque relais n’est pas limitée dans le temps. Elle vise à transférer les fonctions réunies au profit d’une solution stable et durable dans un délai raisonnable, par ex. deux ans, ou à les liquider si leur transfert n’est pas possible. En fonction du but recherché, l’autorisation accordée à ce support de droit par la FINMA peut donc aussi être assortie d’un délai.

De plus, les infrastructures ou les prestations d’importance systémique doivent être garanties. La FINMA peut y veiller en ordonnant l’externalisation de ces domaines au profit d’une société gérée de façon centralisée au sein du groupe, ou d’une unité distincte extérieure au groupe. Le but étant que cette unité puisse résister aux crises et à l’insolvabilité grâce à son indépendance du reste de la société.

L’externalisation de ces fonctions présuppose un désenchevêtrement fonctionnel des relations qui les concernent au sein du groupe. En particulier, la FINMA peut restreindre les garanties et financements intragroupes. Elle peut également ordonner une structuration juridique et opérationnelle de la banque en fonction de ses secteurs