Rapport explicatif

global de minimisation du risque induit par l’incidence de la mise en faillite de banques d’importance systémique –, a pour seule fonction de maîtriser les crises.

La réflexion sous-jacente au principe de subsidiarité tel que le présente le projet de loi est celle-ci: l’intensité coercitive d’une exigence spécifique peut être nettement atténuée si l’on impose aux banques concernées des prescriptions sur le plan fonctionnel et non pas sur le fond, c.-à-d. en traçant l’objectif mais non pas la voie qui y mène. La FINMA est habilitée à ordonner des mesures organisationnelles uniquement lorsque l’objectif n’est pas atteint. La procédure doit être aménagée de telle manière qu’elle permette un échange régulier entre la FINMA et les établissements concernés, et qu’il s’instaure une collaboration maximale.

2.1.4.3.3 Degré de la preuve

L’objet de la preuve consiste en des prévisions quant à l’efficacité des mesures. En application de la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux cas dans lesquels la preuve stricte ne peut être ni apportée, ni raisonnablement exigée, non seulement dans un cas d’espèce, mais aussi en raison de la nature-même de la chose – il y a alors «état de nécessité en matière de preuve» (cf. ATF 128 III 271, consid. 2b/aa, p. 275 avec d’autres renvois), la preuve est apportée dès que la banque peut démontrer qu’en l’état actuel des connaissances et selon toute probabilité, les mesures prises auront le succès escompté.

2.1.4.3.4 Teneur de la démonstration

Au niveau des processus, les banques doivent établir qu’elles ont mis sur pied des plans d’urgence propres à garantir, à brève échéance, le maintien des fonctions d’importance systémique en cas de menace d’insolvabilité.

Au niveau du contenu, les banques doivent démontrer qu’au travers de mesures organisationnelles concrètes, elles ont créé les conditions pour que les fonctions d’importance systémique qu’elles assument puissent être maintenues en cas de menace d’insolvabilité. Dans une perspective fonctionnelle, on peut envisager les critères de démonstration suivants:

Le plan d’urgence d’une banque d’importance systémique prévoit différentes modalités pour le transfert des fonctions d’importance systémique à une nouvelle entité indépendante dotée des fonds nécessaires (banque relais). Or, la séparation et la poursuite de telles fonctions en Suisse risquent de susciter, parmi les créanciers étrangers, des inquiétudes quant à une éventuelle discrimination latente. Pour , répondre à ces inquiètudes le plan d’urgence de la banque concernée doit prévoir une dotation suffisante en capital de ladite banque relais et du reste de la société. Dans l’impossibilité d’exclure totalement toute inégalité de traitement, la réglementation, mais aussi l’exécution des plans d’urgence devraient tendre au respect des principes d’équité et de transparence, et à une participation appropriée des créanciers étrangers à la procédure. Ces précautions devraient permettre de modérer le risque de voir les pays étrangers prendre des mesures protectrices.

2.1.4.4 Rapport entre les exigences relatives aux fonds propres, aux liquidités et à la répartition des risques et les exigences organisationnelles

Les quatre domaines d’exigences particulières sont étroitement corrélés. Ils se complètent mutuellement, de même qu’ils s’opposent. Alors que certaines exigences organisationnelles doivent être suivies d’effet sans délai pour atteindre leur but, il