Rapport explicatif

distingue du capital conditionnel visé dans le Code des obligations par un très large transfert de compétences de l’assemblée générale au profit du conseil d’administration, qui se trouve encore renforcé par le fait que, selon l’al. 3, l’assemblée générale peut déléguer en grande partie les pouvoirs de décision qui lui reviennent au conseil d’administration. Il appartient donc au conseil d’administration d’aménager concrètement une grande partie des emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions (al. 4). Dans la mesure toutefois où ceux-ci doivent être pris en compte en tant que fonds propres, ils doivent satisfaire aux exigences du droit de la surveillance.

Selon l’al. 4, il incombe au conseil d’administration de décider si, quand et pour quel montant des emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions peuvent être émis, et si et comment il convient de les répartir en diverses tranches. La levée doit être échelonnée dans le temps pour des raisons techniques liées au marché. L’émission d’emprunts de différentes durées répond également aux besoins du marché. Une autre tâche qui incombe au conseil d’administration en vertu de l’al. 4 consiste à déterminer l’événement – ou les événements s’il y a plusieurs tranches – qui déclenche(nt) la conversion des emprunts en actions. Le conseil d’administration voit sa marge de manœuvre, en principe étendue, limitée par le fait qu’il ne peut subordonner la conversion qu’à un événement objectivement constatable et non pas à la volonté d’un créancier, par exemple (cf. al. 1).

Lors de l’émission des emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions, le conseil d’administration fixe encore le rapport de conversion, c.-à-d. la part qui reviendra aux créanciers à titre de compensation en cas de conversion.

Enfin, il détermine le volume d’obligations émises qui seront converties en cas de survenance de l’événement déclenchant. La loi, une fois de plus, abandonne cette décision à l’appréciation du conseil d’administration.

De surcroît, le conseil d’administration détermine le prix d’émission ou, pour le cas où il n’y aurait pas lieu d’arrêter un chiffre concret, les règles servant à le déterminer (al. 4). En cas d’exclusion du droit de souscription, il doit se conformer à l’al. 5, selon lequel les emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions doivent être placés aux conditions du marché. Toutefois, et notamment s’il apparaît nécessaire de lever des capitaux supplémentaires après la conversion, les circonstances pourront justifier une remise.

La FINMA examine si l’emprunt à conversion obligatoire sous certaines conditions et le programme de conversion y relatif sont aménagés de manière à respecter les exigences de fonds propres.

2.2.4.4 Exclusion du droit de souscription préférentiel

Tout comme l’art. 12, al. 5, P-LB (capital de réserve), l’art. 13, al. 5, P-LB prévoit pour le capital convertible une délégation générale au conseil d’administration de la décision concernant l’exclusion du droit de souscription préférentiel. Cette disposition clarifie la situation: les emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions étant émis à titre préventif, il ne serait pas impératif de prévoir une délégation générale au conseil d’administration de la décision de retrait du droit de souscription préférentiel. Dans la pratique, le droit de souscription préférentiel n’entre pas en ligne de compte, la décision de retrait étant déléguée la plupart du temps au conseil d’administration.