Rapport explicatif

L’exclusion du droit de souscription préférentiel par le conseil d’administration doit être justifiée par un motif important, à savoir un intérêt matériel qualifié de la société, lequel se détermine en fonction de la finalité du capital convertible, qui est de créer un apport supplémentaire en fonds propres en cas de mauvaise marche des affaires. Normalement, l’émission d’un emprunt à conversion obligatoire sous certaines conditions ne devrait pas se traduire par une dilution du capital-actions. Le moindre risque de discrimination des actionnaires se double d’un intérêt d’autant plus marqué de la société à ce que la levée d’un tel capital ne rencontre pas de difficultés. Vu la signification économique restreinte de la composante optionnelle, des droits de souscription préférentiels auraient une valeur très faible. Le coût de l’allocation et du négoce des droits de souscription préférentiels serait sans commune mesure avec le besoin de protection – quasiment inexistant – des actionnaires. Dans ce contexte, un retrait du droit de souscription préférentiel en présence d’un emprunt à conversion obligatoire sous certaines conditions sera régulièrement justifié, s’il ne s’impose pas. Le législateur a renoncé à une suppression légale générale du droit de souscription préférentiel afin de tenir compte des formes d’aménagement atypiques des emprunts.

La responsabilité des organes de décision et d’exécution obéit en principe aux dispositions générales du droit de la société anonyme. Par analogie à la disposition concernant le capital de réserve, ce sont les conditions du marché qui, en cas d’exclusion du droit de souscription préférentiel, s’appliquent à l’émission d’emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions. Il faut entendre par là les conditions régnant non pas sur le marché des actions, mais sur celui des emprunts à conversion obligatoire sous certaines conditions à la date du placement. Cela dit, une décote est autorisée à condition qu’elle soit effectuée dans l’intérêt de la société dans la perspective d’un placement rapide et complet (art. 13, al. 5, phrases 2 et 3, P-LB).

2.2.4.5 Augmentation du capital convertible après son utilisation

A la différence du capital de réserve, l’émission d’un emprunt à conversion obligatoire sous certaines conditions n’intervient pas principalement en temps de crise mais dans le dessein de se ménager par avance un volant de sécurité. En conséquence, la reconstitution du capital après conversion implique une nouvelle décision de l’assemblée générale. Pour ne pas être dépendant de l’assemblée générale après la conversion d’une tranche, le conseil d’administration peut ne pas faire totalement usage de son autorisation d’émettre du capital convertible. Ce faisant, il crée en quelque sorte un «capital convertible de réserve».

2.2.4.6 Inscription immédiate au registre du commerce

Contrairement au capital conditionnel, qui est constitué «au compte-gouttes» durant une période prolongée sur la foi des déclarations des investisseurs, le capital convertible visé à l’art. 13 P-LB est créé normalement en une seule fois. Selon l'al. 6 de cette disposition, la décision de constatation évoquée à l’art. 653g CO doit être immédiatement inscrite au registre du commerce pour des raisons de sécurité du droit particulièrement importantes en temps de crise pour assurer l’efficacité de l’augmentation de capital. Il s’ensuit que les mesures préparatoires telles que l’attestation de vérification selon l'art. 653f CO ainsi que l’acte authentique selon l'art. 653g CO doivent également être entreprises sans délai en vue de l’inscription au registre du commerce. Il n’est pas question d’attendre la clôture de l’exercice.