Rapport explicatif

5 Aspects juridiques

5.1 Constitutionnalité et conformité aux lois

5.1.1 Exigences spécifiques aux banques d’importance systémique

Les exigences d’une sévérité accrue proposées pour les banques d’importance systémique en ce qui concerne les fonds propres, les liquidités et l’organisation soulèvent la question de la légalitéd’une telle distinction et d’un traitement différencié par rapport aux autres banques. L’art. 98, al. 1, Cst. donne le droit et le devoir à la Confédération de légiférer sur les banques et sur les bourses. Suivant l’opinion dominante, il convients’agit de protéger le fonctionnement du système bancaire en tant que tel (protection du système), et pas seulement les biens de police classiques (protection des créanciers). L’art. 98 Cst. n’autorise toutefois pas à à déroger au principe de la liberté économique. Seules sont autorisées les mesures conformes aux principes constitutionnels, entre autres celles qui visent le bon fonctionnement des marchés³⁰. Le naufrage (incontrôlé) d’une entreprise d’importance systémique a, par définition, des conséquences intolérables pour l’ensemble de l’économie. De ce point de vue, la distinction entre les entreprises d’importance systémique et celles qui ne le sont pas applique le mandat donné au législateur à l’art. 98 Cst. de protéger le système. Aussi, des réglementations différentes pour les entreprises suivant qu’elles sont d’importance systémique ou non sont-elles fondamentalement licites, dans la mesure où elles sont justifiées par l’importance systémique et donc par des critères objectifs. Compte tenu des principes d’égalité de traitement (art. 8 Cst.) et de liberté économique (art. 27 Cst., celle-ci devant aussi protéger des distorsions de la concurrence), la discrimination ne saurait aller plus loin que ce qui est impératif pour la défense de l’intérêt public. Si les banques d’importance systémique sont soumises à des exigences accrues, il faut s’assurer que l’incidence de telles exigences sur la concurrence restera aussi limitée que possible. En toute logique, et s’agissant des fonds propres, le capital convertible est un moyen de satisfaire aux exigences en la matière, sans incidence majeure sur les coûts. Au demeurant, par rapport aux autres établissements, il y a lieu de faire dépendre le montant des fonds propres supplémentaires de l’importance systémique réelle de la banque concernée et, ce faisant, de son organisation et des risques qui pèsent sur elle. Quant aux exigences particulières en termes d’organisation, les obligations portent surtout sur l’aspect fonctionnel et les mesures directes engagées par l’Etat sont liées au strict respect du principe de subsidiarité. C’est là le moyen de garantir autant que possible l’égalité de traitement et d’atténuer les distorsions de la concurrence.

5.1.2 Réglementation relative aux pratiques de rémunération

5.1.2.1 Liberté économique

L’intervention dans la politique de rémunération d’un établissement financier constitue une restriction de la liberté économique (art. 27 Cst.). Il en va de même pour la liberté des contrats, qui n’est certes pas mentionnée expressément dans la Constitution, mais découle de la liberté économique³¹. Le Tribunal fédéral estime que la liberté des contrats est un élément central de la liberté économique³².