Rapport explicatif

raisonnement est le même pour les membres du conseil consultatif, même si eux peuvent être élus pour une période de plus d'un an. D’ailleurs les conseils consultatifs sont plutôt rares dans la pratique.

Les membres de la direction ont généralement un contrat de travail de durée indéterminée, que le conseil d'administration peut résilier sous réserve des délais de congé ordinaires (art. 335a ss. CO). Souvent, il existe en outre un juste motif qui, selon les règles de la bonne foi, ne permet pas d’exiger du conseil d'administration qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 CO). Ici aussi, la mise en application de l'interdiction des indemnités de départ ne pose pas de problème majeur. De fait, l'indemnité fixe ou une partie de celle-ci couvre les prétentions financières du membre de la direction dont les rapports de travail ont été dénoncés par l'entreprise.

Les contrats de travail de durée déterminée, courant sur plusieurs années, qui sont conclus avec des membres de la direction – soit des contrats sans possibilité de résiliation dans les délais de congé ordinaires (art. 335a ss. CO) – paraissent problématiques au regard des exigences de l'art. 95, al. 3, Cst. et de l'ordonnance. Toutes les rémunérations accordées aux membres de la direction doivent être approuvées annuellement par l'assemblée générale. Compte tenu de cette exigence et en raison de l'interdiction explicite des indemnités de départ, ces contrats de travail pluriannuels de durée déterminée reviendraient de fait à introduire des indemnités de départ – même si elles ne sont pas désignées comme telles (art. 18, al. 1, CO)³².

La prolongation marquée des délais de congé ordinaires (art. 335b s. CO) paraît tout aussi problématique.

L'interdiction des indemnités de départ couvre aussi les indemnités à raison de longs rapports de travail visées à l'art. 339b ss. CO, dont l'importance pratique est pratiquement insignifiante. De plus, les membres du conseil d'administration, de la direction et du conseil consultatif d'une société cotée en bourse n'ont pas besoin de cette couverture financière.

Plusieurs voix ont également réclamé l'interdiction des clauses de non-concurrence imposées aux membres du conseil d’administration, de la direction et du conseil consultatif³³. Une interdiction généralisée irait toutefois trop loin et n'entrerait pas dans le champ de l'art. 95, al. 3, Cst. De plus, il peut être tout à fait justifié de convenir d'une clause de nonconcurrence avec un membre de la direction qui détient par exemple des informations sensibles issues de la recherche et développement de l'entreprise. Le cas échéant, cela mérite aussi une indemnité pour prohibition de concurrence qui soit conforme aux conditions du marché. S'il apparaît toutefois – notamment sur la base de l'art. 18 CO – que cette