Rapport explicatif

participation non cotés est en revanche souvent difficile, voire quasiment impossible en fonction des circonstances. L’absence de droits sociaux peut alors se révéler problématique pour la protection juridique de la propriété. C’est pourquoi l’actuel plafond imposé à l’émission de bons de participation (art. 656b, al. 1, CO) est maintenu pour les titres non cotés, afin de garantir un certain équilibre entre capitalrisque «avec droit de vote» et capital-risque «sans droit de vote».

La nouvelle version de l’art. 656b redéfinit diverses règles en fonction de l’abolition partielle du plafond du capital-participation. Ainsi, selon l’al. 5 en relation avec l’art. 659, le capital-participation n’est plus ajouté au capital-actions pour calculer le seuil maximal de rachat par la société de ses propres actions, étant donné que le capital-actions et le capital-participation constituent deux bases de calcul séparées. Sinon, compte tenu du fait que le capital-participation peut être un multiple du capital-actions lorsque les bons de participation sont cotés en bourse, la société pourrait racheter toutes ses actions, sauf une. Elle n’aurait alors plus qu’un seul actionnaire, qui pourrait contrôler l’entreprise grâce à une minuscule participation financière, dénaturant ainsi la SA.

L’al. 2 précise, comme le droit en vigueur, que les dispositions sur le capital minimum ne sont pas applicables (voir art. 621, al. 1, AP-CO). Le capital-participation doit toutefois être complètement libéré, comme le capital-actions.

L’al. 3 précise les circonstances dans lesquelles le capital-participation s’ajoute au capital-actions, par exemple pour constituer la réserve légale issue du bénéfice (voir art. 672, AP-CO).

Selon l’al. 4, la distinction entre actionnaires d’une part et participants d’autre part est également valable en vue de l’institution d’un contrôle spécial (art. 697d, AP-CO). L’inconvénient, c’est que les personnes qui participent au capital de l’entreprise avec des statuts différents ne peuvent plus se regrouper pour demander l’institution d’un contrôle spécial. Le calcul séparé des seuils garantit cependant aux actionnaires de pouvoir exiger un contrôle spécial même si le capital-actions est relativement limité par rapport au capital-participation. Par ailleurs, le droit de demander l’institution d’un examen spécial (voir art. 656c, al. 3, AP-CO) et l’introduction d’une action en dissolution (art. 736 AP-CO) revêt une importance particulière pour les participants, puisqu’ils n’ont aucune possibilité d’influer sur la formation de la volonté de l’entreprise, bien qu’ils encourent le même risque économique que les actionnaires. La loi doit donc garantir une protection minimale de leur droit de propriété.

En ce qui concerne les valeurs seuils applicables au droit de requérir la convocation de l’assemblée générale, au droit à l’inscription d’un objet à l’ordre du jour et au droit de proposition (voir art. 699 s. AP-CO), l’al. 6 précise qu’elles sont calculées exclusivement sur la base du capital-actions puisque les droits sociaux sont réservés aux actionnaires.

Art. 656c, al. 3, 656d, Situation juridique des participants; communication de la titre marginal et al. 2 convocation et informations sur les décisions de

l’assemblée générale