Rapport explicatif

Art. 653w Protection des créanciers

Le système de la marge de fluctuation du capital instaure une protection des créanciers anticipée en ce sens que selon l’al. 1, l’appel aux créanciers doit avoir lieu avant la décision de l’assemblée générale instituant une marge de fluctuation du capital. La même règle s’applique pour l’établissement d’une attestation de vérification par un expert-réviseur agréé. Ici, l’attestation se limite à constater que les capitaux étrangers resteront couverts après la réduction du capital au niveau du capital de base. Toute autre affirmation concernant d’éventuelles réductions du capital futures dans les limites de la marge de fluctuation du capital est exclue. L’inscription de la marge de fluctuation du capital au registre du commerce permet toutefois aux créanciers de savoir que le capital-actions peut être réduit jusqu’au capital de base indiqué.

La société n’est pas obligée de procéder à l’appel aux créanciers ni de se faire délivrer une attestation de vérification lorsque la marge de fluctuation du capital est instituée lors de la constitution de la société ou lorsque le capital de base n’est pas inférieur au capital-actions inscrit au registre du commerce.

L’al. 2 statue que l’appel aux créanciers n’est plus requis lorsque le conseil d’administration réduit le capital-actions dans les limites de la marge de fluctuation du capital

Mais l’al. 3 précise que la condition préalable à cette opération est que l’exécution des créances de la société ne s’en trouve pas compromise. Il appartient au conseil d’administration de s’en assurer et il en répond selon le régime de responsabilité du droit de la SA (art. 754 CO). Selon les circonstances, et pour diminuer le risque, il peut procéder à un appel aux créanciers et se faire délivrer une attestation de vérification, mais il n’y est pas tenu.

L’une des caractéristiques essentielles de la marge de fluctuation est que le capital de base qui doit être inscrit au registre du commerce y revêt la même fonction de valeur limite que le capital inscrit dans le droit en vigueur. Pour les créanciers, le chiffre de référence est donc le capital de base, qui ne peut être abaissé que dans le cadre d’une procédure de réduction ordinaire du capital-actions. La protection des créanciers semble donc garantie (voir également art. 653x et 727a, AP-CO).

Art. 653x Indications dans l’annexe

aux comptes annuels

Contrairement au projet de 2007²³⁹, l’avant-projet n’oblige plus le conseil d’administration à se faire délivrer une attestation de vérification par un expertréviseur agréé à la fin de l’exercice lorsque le capital-actions a été réduit dans les limites de la marge de fluctuation du capital. Il n’exige plus non plus la remise de cette attestation de vérification à l’office du registre du commerce. Il oblige par contre les sociétés ayant institué une marge de fluctuation du capital à soumettre leurs comptes annuels à un contrôle ordinaire ou restreint (voir art. 653s et 727a, al. 2, AP-CO). Ces sociétés ne sont donc plus en mesure de renoncer au contrôle