Rapport explicatif

181 CO. L'application des règles de la loi du 3 octobre 2003 sur la fusion (LFus)160 est expressément exclue.

Mesures en cas de menace d'insolvabilité et de surendettement

Afin de garantir la protection des intérêts du créancier du trust, l'avant-projet prévoit une application par analogie au trust des règles du droit des sociétés sur la menace d'insolvabilité et de surendettement (art. 529r AP-CO; art. 725 et 725b CO). L'application de ces règles, qui correspond au demeurant à ce qui existe en droit des fondations (art 84a CC), est justifiée notamment par le fait que le trust peut être utilisé dans un contexte commercial.

5.1.1.8 Droit de suite sur les biens du trust

Le trustee, à l’instar du fiduciaire au sens du droit suisse, a un plein pouvoir de disposition sur les biens du trust, de sorte que lorsqu’il les aliène en violation de ses obligations, leur propriété passe aux mains de l’acquéreur. Pour protéger l'intérêt des bénéficiaires, l'avant-projet leur confère un droit personnel à la restitution des biens du trust aliénés par le trustee en violation de la loi ou des dispositions de l'acte de trust (art. 529q AP-CO). Ce droit, appelé droit de suite (tracing), appartient également aux autres trustees, ainsi qu'au protecteur ou au constituant lorsque l'acte de trust le prévoit. Il tend à la restitution du bien aliéné et à sa réintégration dans le patrimoine du trust. Le droit de suite ne peut cependant pas être exercé contre un acquéreur de bonne foi et à titre onéreux. L'acquéreur de bonne foi est ainsi protégé, sauf lorsqu'il a reçu le bien gratuitement. L'obligation de restitution de l'acquéreur est régie par les règles sur l'enrichissement illégitime, de manière analogue à ce que prévoit la réglementation sur les titres intermédiés (voir art. 29, al. 2, de la loi du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés [LTI]161). Contrairement à ce qui prévaut dans d'autres ordres juridiques, les biens du trust aliénés irrégulièrement ne forment pas un nouveau patrimoine distinct dans le patrimoine de l'acquéreur tenu à restitution et ne sont donc pas soustraits à la mainmise des créanciers de celui-ci.

5.1.1.9 Intervention du tribunal

L'avant-projet prévoit la possibilité de demander l'intervention d'un tribunal pour trancher certaines questions (art. 529v AP-CO). Ces interventions relèvent de la juridiction gracieuse et sont donc soumises à la procédure sommaire au sens du code de procédure civile du 19 décembre 2009 (CPC)162 (art. 39a, et 250, let. b, ch. 13, AP-CPC). Lorsqu'il existe un doute légitime sur la portée des droits et des obligations du constituant, du trustee ou du protecteur, chacun d'entre eux peut au tribunal de vérifier la conformité de l'acte envisagé avec l'acte de trust et la loi. Les bénéficiaires, le trustee, le protecteur et le constituant sont alors liés par les décisions du tribunal (art.