Rapport explicatif

En même temps, les prescriptions de la LBA (art. 4 ss) continuent de s’appliquer telles quelles aux trustees qui sont assujettis à la législation sur les marchés financiers.

D’après l’al. 1, le trustee doit, avec la diligence requise, identifier les constituants, les trustees, les protecteurs, les bénéficiaires ou catégories de bénéficiaires ainsi que de toute autre personne physique exerçant en dernier lieu un contrôle effectif sur le trust. Il doit aussi vérifier leur identité. Cette formulation tient compte du fait qu’un trust n’a pas d’ayant droit économique au sens habituellement utilisé pour les personnes morales. La norme du GAFI se fonde sur l’hypothèse que toutes les personnes participant au trust sont considérées comme des ayants droit économiques qui doivent être identifiés en conséquence et dont l’identité doit être vérifiée. En vertu de cette norme et des critères de référence du Forum mondial, tous les constituants, trustees, protecteurs ou bénéficiaires sont toujours des personnes exerçant le contrôle, tout comme celles qui détiennent le contrôle effectif du trust (practical control over the trust), la définition de «personne exerçant le contrôle» correspondant à celle des recommandations du GAFI. Le trustee est donc explicitement tenu d’identifier tous les ayants droit économiques potentiels qui relèvent de ces personnes.

Par ailleurs, l’al. 2 contraint le trustee à recueillir les informations élémentaires sur les institutions bancaires, financières et d’assurance, ainsi que sur les comptables, les conseilleurs fiscaux, les conseillers en placement, les gestionnaires de fortune et les autres prestataires qui ont des relations d’affaires avec le trust. Cette obligation découle du critère 25.1(b) de la méthodologie du GAFI. On s’assure ainsi que chaque trustee (qu’il soit ou non assujetti aux lois sur les marchés financiers) détient à tout moment des informations élémentaires sur les autres agents et prestataires réglementés qui sont en relation d’affaires avec le trust. Dans la plupart des cas, il devrait s’agir d’informations dont le trustee doit disposer pour des questions pratiques, sous peine de ne pas pouvoir exécuter correctement ses obligations. Par agents et prestataires réglementés, on entend les personnes physiques ou morales qui sont assujetties au droit des marchés financiers et dont l’activité est soumise à une obligation d’autorisation et/ou à une surveillance (au sens large). Concrètement, il s’agit des intermédiaires financiers selon ce droit (p. ex. banques, établissements financiers et assurances) ainsi que des DNFBP, telles que les conseillers en placement, les gestionnaires de fortune, les auditeurs, les conseillers fiscaux ou les prestataires de services aux sociétés et fiducies (trust and company service providers, TCSP), qui fournissent au trust, à la demande du trustee, des prestations convenues contractuellement dans le cadre des relations d’affaires et doivent ainsi en assurer le fonctionnement. Cela englobe des services liés, par exemple, à la gestion de la fortune du trust, à la tenue de sa comptabilité ou, de manière générale, à la préparation ou à l’exécution de ses actes juridiques. Les activités qui n’ont aucun lien direct avec l’administration du trust ou de sa fortune ne devraient dès lors pas contraindre le trustee à obtenir des informations (p. ex. avocat représentant le trustee dans un litige). En revanche, un avocat qui fournit des prestations de conseil en relation avec l’imposition du trust est considéré comme une DNFBP dont le trustee doit collecter les informations élémentaires. Contrairement aux ayants droit économiques selon l’al. 1, l’al. 2 n’exige ni identification ni vérification formelles de l’identité de ces personnes physiques ou morales. Ces informations servent uniquement à déterminer les agents et prestataires auxquels le trustee a demandé, dans le cadre de l’administration du trust, d’exécuter des activités contribuant à son fonctionnement.