Rapport explicatif

constituée par l'ensemble des trustees. Lorsque le patrimoine du trust comprend des immeubles, le changement au sein de la communauté doit être inscrit au registre foncier, mais l'inscription n'a qu'une portée déclarative. En principe, les co-trustees prennent toutes leurs décisions à l’unanimité, mais l'acte de trust peut prévoir autre chose (ch. 2). Les co-trustees sont tenus solidairement des obligations résultant des clauses et de la loi (ch. 3). Il s'agit d'un cas de solidarité passive régi par les art. 143 à 149 CO. Les règles sur la propriété commune et la solidarité sont impératives et l'acte de trust ne peut y déroger. Il en va différemment de celle sur le mode de décision.

Art. 529h Obligations de diligence et de loyauté

L'al. 1 consacre le devoir de diligence et de loyauté du trustee à l'égard du ou des bénéficiaires du trust. Le constituant n'est pas visé par cette disposition. Le projet instaure un devoir de diligence et de loyauté du trustee analogue à celui prévu en droit des contrats pour le mandataire (art. 398 CO).

L'al. 2 dresse un catalogue des obligations impératives du trustee à l'égard des bénéficiaires, qui viennent concrétiser le devoir général de diligence et de loyauté consacré à l'al. 1:

– Le trustee est tenu d'agir conformément à l'acte de trust et à la loi, avec la diligence attendue (ch. 1). Il y a cependant une certaine objectivation du degré de diligence attendue du trustee, comme c'est le cas pour les administrateurs de sociétés.174 Le degré de diligence attendu du trustee dépend ainsi de ses qualités personnelles et des qualifications attendues d'une personne exerçant sa profession. Il est donc plus élevé pour les trustees professionnels que pour les trustees non-professionnels. Pour les trustees qui exercent leurs fonctions à titre professionnel, les obligations fondées sur d'autres dispositions légales, notamment la législation sur les marchés financiers, s'appliquent en concours. Le devoir de confidentialité du trustee, envers les autres bénéficiaires du trust et envers les tiers, n'est pas expressément prévu dans le projet de loi, mais il peut être déduit de l'obligation générale de diligence et de loyauté du trustee.

– Lors de la constitution du trust, le trustee doit dresser un inventaire des actifs et des passifs formant le patrimoine du trust (ch. 2). L'inventaire permet de documenter l'attribution des biens au trust. Les actifs et passifs mentionnés dans l'inventaire sont considérés comme étant séparés du patrimoine personnel du trustee et faisant partie du patrimoine du trust. L'inventaire n'a pas d'effet constitutif. Cela signifie que le fait qu'un bien ne figure pas dans l'inventaire n'exclut pas qu'il ait été valablement affecté au trust, au moment de sa constitution. De même, la mention d'un bien dans l'inventaire ne permet pas de guérir une éventuelle violation des règles relatives à la constitution du trust (art. 529b AP-CO) ou du transfert de la propriété.

– Pendant la durée du trust, le trustee doit tenir une comptabilité des recettes et des dépenses ainsi que du patrimoine du trust. La comptabilité du trust doit être tenue conformément aux règles applicables aux entités visées à l'art. 957, al. 2 CO, à savoir aux entreprises individuelles, sociétés de personnes, asso-