Rapport explicatif

légitime¹¹⁶. La Suisse s’est dite favorable à ce qu’elles ne s’appliquent pas à l’égard du crime d’agression, en relation avec le projet d’article 7 relatif à l’immunité de juridiction pénale étrangère des représentants de l’État, présenté par la Commission du droit international de l’ONU¹¹⁷. L’immunité personnelle en droit international pour les hauts représentants des gouvernements pendant leur mandat est une question controversée au niveau international. Jusqu’à présent, les tribunaux suisses n’ont pas reconnu d’exception à l’immunité fonctionnelle, même en cas de crime réprimé par le droit international.

Il est important de souligner ici que, dans le cadre des procédures devant la CPI, les immunités n’empêchent pas la Cour d’exercer sa compétence¹¹⁸. Si la CPI demande à la Suisse de lui remettre une personne qui n’a pas la nationalité suisse et que l’exécution de la demande peut contrevenir aux obligations internationales de la Suisse en matière d’immunité des États ou d’immunité diplomatique¹¹⁹, le Conseil fédéral statue sur les questions d’immunité. Il le fait à la demande du Département fédéral de justice et police, en vertu de l’art. 6 LCPI, après consultation de la CPI par l’Office fédéral de la justice^120,121. Il se fonde sur les diverses sources du droit international pour déterminer dans quelle mesure il existe des immunités à l’égard du droit international dans le domaine des crimes punis par ce dernier.

Si, dans un cas spécifique, il s’agissait de poursuivre pénalement un député, un magistrat ou un fonctionnaire fédéral en Suisse, selon le droit interne, la poursuite ne dépendrait pas de l’autorisation préalable d’une instance politique, comme c’est déjà le cas pour le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes de guerre. L’immunité relative de droit interne devrait donc aussi être levée.

5.6 Dispositions légales

Une norme réprimant le crime d’agression sera introduite dans le CP et dans le CPM. Plusieurs autres dispositions doivent être adaptées, par analogie à celles qui s’appliquent au génocide, aux crimes contre l’humanité et aux crimes de guerre. Les dispositions concernées sont les suivantes :

− art. 66a, 101, 264m et 264n CP

− art. 3, 5, 7, 10, 49a, 59, 114b et 221a CPM

− art. 23 CPP

− art. 1, 3 et 35 EIMP

Les normes relatives à la punissabilité du supérieur (art. 264k CP et 114a CPM) et aux actes commis sur ordre d’autrui (art. 264l CP et 20 CPM) ne sont pas applicables au crime d’agression, contrairement aux trois autres crimes du droit international. Il ressort en effet des travaux du Groupe de travail spécial sur le crime d’agression que la communauté des États est nettement défavorable à la possibilité de poursuivre le supérieur (command ou superior responsibility) en cas de crime d’agression, en raison de la nature et de la substance de l’infraction¹²². Étant par essence un « crime de