Rapport explicatif

où l’acte incriminé était criminel d’après les principes généraux de droit reconnus par la communauté internationale au moment où il a été commis¹¹³. C’est lors des procès de Nuremberg que cette argumentation sur la rétroactivité a été développée¹¹⁴: les accusés ne pouvaient ignorer le caractère répréhensible de leurs actions et ils auraient pu agir autrement en conséquence.

On peut à juste titre se demander dans quelle mesure les principes de légalité et de non-rétroactivité inscrits dans le Code pénal suisse (art. 1 et 2 CP) ne devraient pas être relativisés de sorte à permettre de poursuivre et punir les auteurs de crimes d’agression antérieurs à la nouvelle norme, au nom de la lutte contre l’impunité. Comme on l’a exposé plus haut, la définition de Kampala a été adoptée par la communauté des États en 2010, et la CPI peut juger ce crime depuis 2018, le nombre de ratifications nécessaires ayant alors été atteint. L’inclusion du crime d’agression dans la Convention de Ljubljana-La Haye de 2023 a souligné l’adhésion de la communauté internationale à l’idée d’inclure ce crime au cœur du droit pénal international. Il n’est actuellement pas possible d’affirmer avec un degré de certitude suffisant que l’illégalité du crime d’agression, tel que défini lors de la Conférence de Kampala, aurait un caractère coutumier qui justifierait une punissabilité rétroactive s’étendant à un moment clairement identifiable qui précèderait l’entrée en vigueur de la modification de loi proposée ici¹¹⁵. Le Conseil fédéral s’en tient donc au principe de non-rétroactivité et propose que la nouvelle norme pénale ne puisse pas s’appliquer à des faits antérieurs.

5.5 Immunités

La nature du cercle des auteurs du crime d’agression soulève la question des immunités applicables, susceptibles d’être un obstacle à la procédure. Le facteur décisif étant, comme on l’a vu, l’influence effective de la personne considérée sur la direction et les actions d’un État, et non son statut formel, le cercle des auteurs ne recouvre pas forcément le cercle des personnes qui pourraient bénéficier d’immunités. Il est en effet possible qu’une personne sans responsabilité gouvernementale ou militaire officielle, et donc en dehors du champ d’application des immunités des représentants d’États, ait la qualité requise. La forme d’immunité la plus importante dans ce contexte est celle, personnelle (ratione personae), dont peuvent se prévaloir les chefs d’État et de gouvernement en exercice, de même que les Ministres des affaires étrangères durant leur mandat. Ces personnes peuvent invoquer devant les tribunaux nationaux une immunité absolue les protégeant de toute poursuite à l’étranger pour des actes qu’elles auraient commis, en leur qualité officielle ou à titre privé, pendant ou avant leur période de fonction. Une fois leur mandat achevé, les chefs d’État et de gouvernement et les ministres des affaires étrangères ne jouissent plus de l’immunité pour leurs actes privés, mais ils peuvent encore invoquer une immunité fonctionnelle (ratione materiae) pour les actes officiels qu’ils ont réalisés dans l’exercice de leur charge. Quant aux autres membres de gouvernement, ils peuvent se réclamer d’une immunité fonctionnelle qui les protège des poursuites à l’étranger pour leur action dans le cadre de leur mandat ; leurs actes privés ne bénéficient toutefois pas de cette protection.

Les immunités fonctionnelles ne sont pas applicables en cas de crime réprimé par le droit international, car un tel crime ne saurait être considéré comme un acte officiel