Rapport sur les résultats

Rapport du Département fédéral des finances sur les résultats de la procédure de consultation relative à l’ordonnance sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques (OTPM)

Selon SwissHoldings, la notion de contrôle est déjà définie à l’art. 4 LTPM et le mandat de réglementation du Conseil fédéral doit se limiter à préciser le contrôle indirect et le contrôle d’une autre manière (norme de délégation de l’art. 6 LTPM) ; les explications fournies à l’al. 1 sont donc superflues faute de norme de délégation. SwissHoldings souhaite que la précision relative au contrôle d’une autre manière soit conforme au droit en vigueur pour éviter d’introduire des notions juridiques contradictoires et prévenir des insécurités juridiques.

Pour l’ASG, l’al. 3 doit être supprimé purement et simplement car il est illogique et a pour effet que n’importe quelle participation minime dans la chaîne entraîne un statut d’ayant droit économique.

UniL-CEDIDAC relève que la notion de capital n’est pas adéquate pour les sociétés coopératives, dès lors qu’elles n’en ont pas nécessairement et que les associés n’ont pas de moyen absolu d’avoir la visibilité sur les droits de vote en raison du principe de la porte ouverte. En pratique, l’organisation relève qu’il devrait être rare qu’un membre de la société coopérative détienne plus de 25 % des droits de vote, bien que des concertations entre sociétaires puissent exister qui entraînent une obligation de déclarer. À ses yeux, le régime proposé peut présenter des difficultés d’application pour les sociétés coopératives, ce dont il faudra tenir compte, aux fins du régime des sanctions, dans l’appréciation du caractère intentionnel ou non d’un éventuel manquement aux obligations légales.

Art. 3 (Contrôle d’une autre manière) ZH, l’ASB, l’usam, l’ABPS, la SATC, la STEP, la SPA, BärKarrer et Homburger signalent

que le rapport explicatif s’écarte matériellement de la pratique actuelle des intermédiaires financiers dans la mesure où il préconise d’identifier l’ayant droit économique à la fois en

examinant les rapports de participation et le contrôle d’une autre manière, en parallèle. Ils

rappellent que le contrôle sur une personne morale exerçant une activité opérationnelle s’examine, en vertu de l’art. 2a, al. 3, LBA et de la CDB 20, dans le cadre d’une approche à trois niveaux, un examen du contrôle d’une autre manière n’intervenant que s’il est impossible d’identifier une personne physique détenant une participation d’au moins 25 % du capital ou des voix au premier niveau. Selon eux, l’art. 4 LTPM correspond à l’art. 2a, al. 3, LBA, ce qui suggère qu’un examen alternatif et non parallèle doit s’appliquer aussi dans le domaine de la transparence. Ils relèvent encore que le message relatif à la LTPM ne mentionne pas qu’il faille s’écarter du principe de l’examen en cascade. Quant à l’argument du rapport explicatif selon lequel la société concernée, à la différence d’un intermédiaire financier, doit pouvoir identifier en tout temps le détenteur effectif du contrôle, ils le trouvent certes compréhensible sur le fond, mais doutent que les personnes morales soumises à la LTPM soient en mesure d’identifier en pratique les constellations visées à l’art. 3, par exemple dans les entreprises familiales. De plus, ils pensent que l’obligation d’effectuer une identification parallèle influencerait les inscriptions sur les ayants droit économiques du registre et susciterait des divergences par rapport aux ayants droit économiques documentés par les intermédiaires financiers. Si une telle obligation devait effectivement être prévue, ils appellent à prévoir des dispositions pour garantir une gestion adéquate de ces divergences.

SwissHoldings, BärKarrer et Homburger mentionnent l’art. 963, al. 2, CO, qui prévoit déjà des notions de contrôle indirect ou de contrôle d’une autre manière. À cet égard, ils trouvent désavantageux de vouloir introduire dans l’OTPM une nouvelle définition du contrôle s’écartant des règles générales inscrites dans le CO et souhaitent que la notion de « contrôle d’une autre manière » au sens de la LTPM soit alignée sur la définition éprouvée de l’art. 963, al. 2, CO au moyen d’un renvoi inscrit à l’al. 1, permettant de supprimer entièrement ou partiellement l’al. 1, let. a à c et l’al. 2, let. a à e.