Rapport sur les résultats

Rapport du Département fédéral des finances sur les résultats de la procédure de consultation relative à l’ordonnance sur la transparence des personnes morales et l’identification des ayants droit économiques (OTPM)

SwissHoldings reproche également une incohérence à l’al. 1, let. c : faire adopter des décisions qui induisent la distribution du bénéfice de la société n’est pas un critère du contrôle puisque la décision de verser un dividende incombe à l’assemblée générale (art. 698 CO). Selon ce participant, le droit de requérir la convocation d’une assemblée générale (art. 699 CO) ne permet pas de conclure à l’existence d’un contrôle au vu des exigences légales (5 ou 10 % du capital-actions ou des droits de vote) et la let. c s’avère inexacte et doit être supprimée ou adaptée. SwissHoldings identifie également une contradiction irrésoluble entre la définition du contrôle selon l’OTPM et le contrôle exercé sur une filiale par une entreprise cotée en bourse selon la loi et ne comprend pas pourquoi les filiales de sociétés cotées en bourse ne devraient être exclues du champ d’application de la LTPM qu’à partir d’une participation de 75 % alors que l’entreprise cotée en bourse contrôle d’ores et déjà ses filiales, comme prévu dans le CO et aussi dans le projet d’OTPM. Dans le contexte de la loi, SwissHoldings estime que la notion de « contrôle » doit être définie et interprétée de la même matière dans toutes les situations.

Pour l’ASB, il est en outre important de clarifier qu’une personne disposant d’une procuration sur les comptes d’une société ou habilitée à passer des ordres bancaires n’est pas automatiquement réputée ayant droit économique, même si ce pouvoir peut être considéré

comme un indice d’une forme possible de contrôle effectif. Du point de vue des

intermédiaires financiers, ce genre d’indice ne doit pas entraîner une obligation générale d’effectuer des clarifications supplémentaires sur le contrôle d’une autre manière à chaque fois qu’il existe une procuration en faveur d’un tiers.

economiesuisse, EXPERTsuisse, la FSA, la FSN, l’OAR-ASA, l’OAR FSA/FSN, l’OAR FIDUCIAIRE|SUISSE, FIDUCIAIRE|SUISSE, SwissAccounting, l’UCIBE, l’ANB et

l’AGN demandent à remplacer systématiquement le terme « société » par « entité juridique » et à étendre la réglementation aux entités juridiques et unités organisationnelles de droit étranger. Pour ces participants, la notion de contrôle doit s’appuyer sur l’exercice effectif d’une influence déterminante et l’acte doit clarifier que ces moyens de contrôle résultent en général de contrats, de dispositions statutaires ou de rapports de représentations légaux ; la disposition relative aux droits de veto doit être maintenue, malgré des particularités relevant du droit des sociétés, pour appréhender également de manière adéquate les structures étrangères.

VISCHER indique qu’une convention d’actionnaires ne doit conduire à identifier une personne physique comme un ayant droit économique que si la convention confère un contrôle à cette personne et pas dès qu’elle se concerte à propos des droits de vote ; en effet, l’obligation de se concerter démontre l’absence de contrôle. Si une telle précision devait s’avérer impossible en pratique, VISCHER estime que la définition n’a pas lieu de figurer dans le projet.

L’ASAP trouverait judicieux de remplacer, à l’al. 2, let. b, « instruments de dette tels que des emprunts convertibles ou des prêts partiaires » par le terme « prêt de consommation » (cf. art. 312 ss CO).

UniL-CEDIDAC trouve que l’al. 2 n’est pas assez concret pour permettre aux destinataires de l’obligation d’annonce de déterminer au-delà de tout doute possible s’ils sont tenus ou non par celle-ci. Le participant estime en particulier que, s’il est clair que des accords formels ou informels entre actionnaires, des instruments financiers ou l’existence de liens de famille ne fondent une manière d’exercer le contrôle qu’« en fonction des caractéristiques de la société et des circonstances », déterminer dans quelles hypothèses tel est le cas est pratiquement impossible. Partant, les seules hypothèses qui apparaissent pertinentes à ses yeux sont celles des let. c et e, soit l’existence de dispositions statutaires (ou équivalentes) ou d’un rapport de fiducie.