Rapport explicatif

Rapport explicatif AP-LGDE

base d’un règlement d’organisation) à un ou plusieurs de ses membres ou à des tiers (direction) (art. 716, al. 2, CO et art. 716b CO).

Let. c : en cas de violation grave ou répétée, exiger de l’entreprise qu’elle procède à une réorganisation, à une transformation du but social, à une réorientation stratégique ou à la dissolution des entreprises qu’elle contrôle qui ont con-

tribué à la violation des obligations

Cet instrument constitue l’ultima ratio parmi les mesures de droit administratif à prendre en cas de violations graves ou répétées, car il peut aboutir à la liquidation et à la fermeture des entreprises (filiales) contrôlées, par exemple lorsque ces entreprises ont participé à réitérées reprises ou de manière grave aux violations des devoirs ou lorsqu’elles ont été utilisées dans le but de contourner des devoirs ou de dissimuler des pratiques commerciales. La destinataire de cette mesure est l'entreprise (mère) qui détient le contrôle.

Conformément au principe de la proportionnalité, l'autorité doit examiner et ordonner d’abord les mesures les moins incisives, comme une réorganisation, une transformation du but social ou une réorientation stratégique de l'entreprise concernée (par exemple, abandon de certains domaines d’activités concernés par le travail des enfants, modification du but social ou révocation des membres de la direction).

Al. 5 : prononcé d’une décision en constatation si la régularisation de la situation ne peut plus être ordonnée

L'art. 32, al. 1, LFINMA contient une disposition identique. En cas de violations des devoirs, si le rétablissement de l'ordre légal ne peut plus être ordonné, une décision en constatation doit être prononcée d’office. C'est le cas en particulier lorsque l'entreprise concernée a pourvu elle-même à rétablir une situation conforme au droit ou lorsque la violation des obligations ne relève pas d’un état permanent²⁶¹. Contrairement à l’avertissement, qui a une fonction préventive, comminatoire ou éducative, la décision en constatation établit de manière contraignante qu’une violation des obligations a eu lieu.

Al. 6 : Confiscation du gain

Cette confiscation de nature administrative a une vocation compensatoire, ce qui signifie que l'entreprise ne doit tirer aucun profit financier (bénéfice) ni avantage concurrentiel de son comportement défaillant (par exemple, un gain accru en raison du recours au travail des enfants pour le coton produit). Le prélèvement du gain perçu dans ce cadre n’a dès lors pas de but répressif ou punitif²⁶². Seuls les gains acquis par l'entreprise tenue au respect des devoirs de diligence elle-même sont concernés par cette