Rapport explicatif

Rapport explicatif AP-LGDE

garantie bancaire, etc.) lorsque la possibilité de rétablir l’ordre légal est compromise (par exemple, en cas d'absence de volonté de l’entreprise de collaborer ou de difficultés financières de l'entreprise).

Al. 4 : Mesures à prendre si l’entreprise ne se conforme pas à l’injonction au sens

de l’al. 3 malgré un rappel préalable et, en cas d’urgence, même sans rappel pré-

alable

L’al. 4 prévoit une liste des mesures que l'autorité de surveillance peut prendre à l’encontre des entreprises qui ne respectent pas les mesures visées à l’al. 3 (interdiction du comportement contraire aux obligations, ordre de régulariser la situation, obligation à fournir des sûretés). Avant de prendre ces mesures, l'autorité doit adresser un rappel à l’entreprise contrevenante. Dans les cas urgents, elle peut renoncer à l’envoi d’un rappel.

Let. a : Exécution par substitution

Cette disposition prévoit la possibilité de faire exécuter une mesure par substitution. Cela signifie que l’autorité de surveillance peut exécuter ou faire exécuter par des tiers l'action ordonnée aux frais de l'entreprise en demeure. Une telle exécution peut être envisagée uniquement lorsque l’action ordonnée est encore possible et réalisable (par exemple, établir une analyse des risques, publier un rapport, éliminer une pollution des eaux). Une décision est exécutoire lorsque les conditions prévues à l'art. 39, let. a à c, PA sont remplies.

Les frais relatifs à l’exécution par substitution sont à la charge de l'entreprise concernée. Celle-ci doit avoir été avertie à ce sujet dans une sommation, avec fixation d’un délai et indication des conséquences encourues en cas d’inexécution. En cas d’urgence, à savoir lorsqu’il y a péril en la demeure et qu’un dommage grave risque de se produire, l'autorité peut ordonner l'exécution par substitution même sans sommation préalable (par exemple, fermeture d’une usine en raison d’un risque d’explosion).

Let. b : Déléguer entièrement ou partiellement à des tiers des attributions rele-

vant des organes de l’entreprise

La mesure consistant à déléguer à des tiers certaines attributions des organes de l'entreprise peut s’avérer judicieuse notamment en cas d’inaction de la part des organes de l'entreprise. En règle générale, il s’agit des organes exécutifs de la société, donc le conseil d’administration pour la SA. Le tiers à qui les attributions sont déléguées agit à la place des organes. La « délégation » s’effectue par la voie d'une décision (à l'instar de la décision de la FINMA de désigner un chargé d’enquête, art. 36 LFINMA). Les attributions susceptibles d’être déléguées sont celles qui appartiennent à l’organe dirigeant de la société²⁶⁰. En matière de SA, c’est le conseil d’administration qui exerce la direction sur les affaires de la société, à moins qu’il n’en ait délégué la gestion (sur la