Rapport explicatif

Rapport explicatif AP-LGDE

disposition, à l'exclusion de ceux qui se trouvent entre les mains de tiers²⁶³. Cette sanction n'entre en considération qu’en cas de violation des devoirs (de diligence et d’établir un rapport, « dans le cadre de la violation de ses obligations »).

S’il n’est pas versé au lésé/aux lésés, ce gain est dévolu à la Confédération. Si, pour la même violation de ses devoirs, l'entreprise a déjà versé des dommages-intérêts de nature civile, l'autorité de surveillance renonce à la confiscation à hauteur des prestations déjà versées. Les créances en réparation doivent être incontestées, que ce soit par l'effet d'une transaction, d’une reconnaissance ou d'un jugement entré en force. À cet égard, l'autorité se limite à examiner formellement s’il existe un droit valable ou reconnu. Cette solution permet d’éviter à la fois les doubles sanctions et les doubles gains et correspond au modèle adopté par la FINMA en droit de la surveillance des marchés financiers²⁶⁴.

Par « gain » au sens de cette disposition, on entend la différence entre les produits (entrée de fonds) et les charges (dépenses, coûts, etc.) au cours d’une période donnée, à savoir le montant net²⁶⁵.

Comme pour l'art. 35, al. 3, LFINMA, l'autorité de surveillance fait estimer le gain concerné s’il ne peut être précisément déterminé ou si sa détermination requiert des moyens disproportionnés²⁶⁶. L’estimation est admissible uniquement lorsque la détermination du gain est objectivement impossible ou ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière condition devant être examinée à l'aune de critères stricts²⁶⁷. Aussi un examen détaillé de la comptabilité de l'entreprise, le cas échéant en ayant recours à des entreprises de révision, etc., doit-il être considéré comme réalisable²⁶⁸. Si elle considère qu’une estimation externe est nécessaire, l'autorité de surveillance doit également communiquer les principes y relatifs (principes d’évaluation, etc.)²⁶⁹.

Al. 7 : Exclusion de l’entreprise des marchés publics de la Confédération, des cantons et des communes pendant cinq ans au maximum

Le droit des marchés publics prévoit la possibilité d’exclure, à certaines conditions, une entreprise des marchés publics²⁷⁰. L’autorité de surveillance peut, à titre de sanction,